관습법

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관습법(慣習法, 독일어: Gewohnheitsrecht)은 불문법의 하나이다. 사회에서 형성된 관습이 국민일반에게 법규범으로서의 확신을 얻어 법이 된 것을 말한다. 관습법은 법규범으로 인식되어 지켜지고 있는 것으로서, 특별히 기록되어 있지 않아도 법률로서 국민을 규율하고 있기 때문에 법원이라 할 수 있다.

목차

[편집] 법적확신

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국제관습법 형성의 주관적 요소로서의 법적확신(opinio juris)은 opinio juris sive necessitatis의 약칭으로서 ‘문제가 된 행위가 법규칙에 의해 필요하다는 의견’이라는 사전적 의미를 지닌 라틴어구로 이해되고 있다.[1]

관습법은 법에 있어서 가장 오래된 연원이지만 법학에 있어서 관습법에 대한 본격적 연구는 의외로 그렇게 오래지 않다. 오늘날과 같은 법적확신이론은 프랑스의 사법학자이자 법철학자인 F. Gény가 최초로서, 그 문헌은 1919년에 등장하였다.[2]

반면에, Guggenheim은 국제관습법에서 다루어지는 opinio juris가 독일의 역사법학파에 그 기원을 두고 있다고 말한다.[3]

opinio juris 개념이 사비니로 유명한 19세기 독일의 역사법학파에서 출발하였을지라도 현대 국제관습법 이론의 발전과정에서 자연법적 요소로부터 벗어나 실정법적 가치를 지니게 되었으며, 그 결과 opinio juris의 개념은 기본적으로 ‘법적 신념’ 즉, ‘일정한 관행이 법으로서 의무적이라는 신념’이라고 이해되고 있다. 이러한 이해는 ICJ가 일관되게 취하는 입장이기도 하다.[4]

그러나 국제관습법을 다룬 ICJ 판례 가운데에서도 opinio juris을 명시적으로 다루지 않은 경우도 있는 한편, 국제법학자들에 따라서는 관행의 통일성과 일반성이 충분할 경우 opinio juris가 별도의 존재로서 확립될 필요가 없다고 주장하기도 한다.[5]

ICJ는 많은 판결에서 주관적 요소가 존재하고 있는지 여부에 대하여 명시적으로 조사함이 없이 국가관행에 기초하여 국제관습법의 존재를 인정하기도 하였다. 대표적으로 다음의 판례들이 있다.[6]

  • Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited 사건
  • Continental Shelf (Libya/Malta) 사건
  • Fisheries Jurisdiction 사건

[편집] 관습민법

그러나 이와 같은 관습이라도 먼저 민법전의 규정 등으로 법률을 보충한다는 것을 명백히 한 것, 국가의 질서나 공공의 이익에 위반되지 않는 것에 한하므로, 이른바 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것에는 법적효력을 인정할 수 없게 된다. 어떠한 것이 상기한 것에 해당하는가는 결국 법원(法院)이 재판할 때 법률로서 인정하여 적용하는가 적용하지 않는가의 여부로서 결정된다. [7]

[편집] 사실인 관습과 관습법 비교

사실인 관습은 사회관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나, 사회의 법적확신이나 인식에 의하여 법적규범으로서 승인된 정도에 이르지 못한 것이라는 점에서 관습법과 다르다. 그러므로 법령으로서의 효력은 없으며 강행법규에 저촉하지 않는 한 법률행위에 한해서 법률행위 당사자의 의사를 보충함에 그친다. 하지만 관습법은 법원으로서 법령과 같은 효력을 가지며 강행법규에 저촉되지 않는 한 재판의 근거가 된다.

[편집] 대한민국 판례에 의해 확인된 관습민법

[편집] 관습헌법

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헌법재판소는 신행정수도법 위헌 확인 결정에서, 관습헌법은 실정헌법과 동일한 효과를 가지며, 관습헌법을 개정하려면, 실정헌법의 개정절차를 밟아야 한다고 판시했다.

[편집] 국제관습법

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대한민국에서 국제관습법은 국내의 실정법률과 동등한 효력을 가지고 있다. 국제관습법은 국제 연합 총회 결의 중에서 일정한 요건을 갖추면 인정되기도 한다.

[편집] 같이 보기

[편집] 주석

  1. ↑ 정경수, "현대 국제관습법의 형성에 관한 연구", 고려대학교 법학박사 학위논문, 2002, 132면
  2. ↑ 노영돈, "국제관습법의 성립에 관한 연구", 인천법학논총, Vol.1, 1998, 4면; 정경수, 전게서, 133면; F. Gény, Methode d'interpretaion et sources en droit prive positif (2nd, 1919). pp. 319-324, 360; M. Mendelson, "The Formation of Customary International Law", 272 Recueil des cours (1998), p. 268.
  3. ↑ 정경수, 전게서, 133면; K. Skubiszewski, supra note 1, p. 839. Guggenheim의 역할에 대해서는, R. Walden, "The Subjective Element in the Formation of Customary International Law", 12 Isr. L. Rev.(1977), p. 358 참조.
  4. ↑ 정경수, 전게서, 134면; Restatement of the Law of the Foreign Relations Law of United States (3rd. 1987), p. 25.
  5. ↑ 정경수, 전게서, 147면; M. Mendelson, "The International Court of Justice and the sources of international law", Fifty years of the International Court of Justice (V. Lowe & M. Fitzmaurice (eds.), 1996), p. 70.
  6. ↑ 정경수, 전게서, 148면
  7. ↑ 《글로벌 세계 대백과》〈관습법〉
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