국제관습법

국제관습법(國際慣習法)은 조약과 함께, 국제법을 이루는 두가지 주요한 법원이다. 즉, 국제법은 조약이라는 성문법과 국제관습법이라는 불문법으로 구성된다. 이러한 성문법과 불문법의 구조는 헌법이 헌법전이라는 성문법과 관습헌법이라는 불문법으로 구성되고, 민법, 형법도 역시 동일하다.

조약은 다자조약과 양자조약이 있는데, 어떤 경우에도, 해당국이 그 조약에 가입을 해야 국제법으로서 그 국가에 강제력이 생긴다. 따라서, 어떠한 다자조약이 존재한다고 하여도, 세계 모든 국가에 강제력을 갖지는 않는다. 반면에, 국제관습법은 세계 모든 국가에 대해 법률상 강제력을 갖는다.

대한민국 헌법 제6조 제1항에는 "헌법에 의하여 체결, 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다."고 규정하여, 조약과 국제관습법이 국내법, 즉 법률과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있다.

독일의 다수설과 판례는 국제관습법을 의미하는 일반적인 국제법규가 연방법률보다는 상위이지만 헌법보다는 하위의 효력을 가진다고 본다. 일본, 이탈리아도 국내법률보다 우월한 효력을 인정한다.

영국, 미국은 국제관습법을 기본적으로 보통법으로 파악한다. 따라서, 그 시간의 전후와는 관련 없이 의회 제정법에 우위성을 인정한다. 특히 미국은 입법부, 행정부, 사법부의 행위와 충돌하는 국제관습법의 적용을 배제하고 있다.

법적확신설

국제관습법은 일반관행의 존재와 법적확신(opinio juris)이 인정되어야 성립한다. 일반관행이란 사실인 관습을 말하는데, 사실인 관습(일반관행)이 법률인 관습(관습법)이 되려면 법적확신이 필요하다는 설이 프랑스 법철학자인 프랑수아 제니가 1919년에 최초로 주장했고, 오늘날 이 학설이 전세계의 통설이다. 한국에서는 국내관습법에도 일반관행과 법적확신이 요구된다는 법적확신설을 채택하고 있다. 관습법의 성립요건은 일반관행과 법적확신이라고 한다. 법적확신이란 "관행을 지키는 것은 의무"라는 신념을 말하며, "관행을 지키지 않아도 될 자유"가 수범자들에게 인정되고 있다면 법적확신이 결여되어 있다고 본다. 법적확신이 없는 경우 국제예양(사실인 관습)이라고 부른다.

반면, 통설 판례인 법적확신설 이외에도, 관행설, 국가승인설, 인스턴트관습이론이 있다. 관행설은 관습법의 성립요건으로는 일반관행의 존재 하나면 된다는 학설이다. 사실인 관습과 법률인 관습이 같다고 한다. 국가승인설은 관습법의 성립요건이 일반관행, 법적확신, 국가승인이라는 것으로서, 국가가 판결로 승인을 해야만 관습법이라는 학설이다. 인스턴트관습이론은 관습법의 성립요건으로 법적확신 하나만을 주장한다. 일반관행은 법적확신의 증거일 뿐이라고 한다.

국제기구의 결의

국제사법재판소 판례에서, 국제기구가 압도적 다수 또는 만장일치로 규범을 정하는 결의(법원칙결의)를 한 경우, 이는 일반관행의 존재와 법적확신의 증거라고 보아 국제관습법이 된다고 본다. 국제관습법은 국제기구의 비회원국을 포함한 전세계 모든 국가에서 법률로 효력이 인정된다.

국제기구의 결의에는 단순히 법률조문을 만드는 결의가 아니라 우려를 표명하는 결의, 비난하는 결의 등 여러 종류의 결의가 있어서, 그러한 결의들은 제외되고 오직 법률이나 법원칙을 선언한 결의만(약칭 법원칙결의)만이 해당된다.

함께 보기

• 법적확신