사용자:Chano1206

방송광고 사전심의 사건

1.방송광고 사전심의의 정의

방송광고 는 그 특성상 대중에게 미치는 영향이 크기 때문에 방송광고 내용의 향상과 윤리적 창달을 도모하기 위하여, 방송광고물에 대한 심의가 필요한데 방송광고가 이루어지기 전에 시행하는 방식의 심의를 방송광고 사전심의라 한다. 우리나라에서도 이러한 방송광고 사전심의가 이루어졌었지만 2008년 6월 26일 헌법재판소의 방송광고 사전심의 위헌결정으로 인해 변화되었다.

2.방송광고 규제의 시대별 변화(사건 이전의)

• 1962년 우리나라 최초의 자율규제기구인 한국방송윤리위원회 설립
• 1963년 12월 제정된 우리나라 최초의 방송법에 의해 방송윤리위원회 법률상의 =기구가 됨
• 1964년 언론윤리위원회법이 통과되면서 방송법의 방송윤리위원회 부분이 삭제되어 다시 임의 단체가 됨.
• 1968년 광고자문위원회를 설립하여 방송광고에 대한 심의를 강화하기 시작
• 1973년 방송법 개정으로 법률상의 기관이 됨과 동시에 막강한 권한을 갖게 됨.
• 1976년‘텔레비전광고방송 심의요강’을 별도로 제정, 모든 텔레비전 광고방송에 대한 사전심의 실시
• 1980년 12월 언론기본법 제정 그 법에 의해 설치된 법적 기구인 방송위원회 산하의 방송심의위원회가 사후규제 수행 따라서 방송윤리위원회가 행한 심의결정 사항과 텔레비전 영화검열심의회 업무는 방송심의위원회로 승계되었다.

3.방송광고 사전심의와 관련된 이전 판례

• 헌재 94헌마207
  • 1998년 광고회사들이 제기한 구 방송법의 사전심의 조항에 대한 헌법소원에 대해 기본권 침해가 발생한지 60일 이내에 헌법소원을 청구하지 않았다는 헌법재판소법 69조에 따라 각하결정을 내렸다.

• 헌재 2000헌마 696
  • 헌법소원에서는 변호사를 대리인으로 선임하지 않은 체 심판청구를 하였다는 이유로 각하결정을 하였다.

• 헌재 2004헌마 945
  • 헌법소원에서는 헌법소송을 제기한 광고회사에게 구체적인 방송금지행정처분이 내려지지 않은 상태에서 위헌주장을 하고 있기 때문에 기본권침해의 직접성이 결여되었다는 이유로 각하결정을 내렸다.

• 헌재 2005헌마4
  • 청구인들은 2005년 1월 위 사건과 동일한 청구취지와 청구이유로 다시 헌법소원심판을 청구하였으나, 헌법재판소는 역시 각하 결정을

4.방송광고 사전심의 위헌 판결 요지

사건번호 2005헌마506

• 주심 이공현 재판관

1.청구의 배경

• 청구인 甲은 건어물업체를 경영하는 자로, 방송국에 자신의 건어물 업체의 방송광고를 청약하였으나 위 방송국으로부터 방송법 제32조, 방송법시행령 제21조의2등에 의한 사전심의를 받지 않았다는 이유로 방송청약을 거절당했다.
• 이에 甲은 개정방송법 32조, 방송법시행령 제21조의2, 방송심의에 관한 규정 제59조가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2.관련조문

• 1.헌법 제21조
  • ①모든 국민은 언론, 출판의 자유와 집회,결사의 자유를 가진다
  • ②언론 출판에 대한 허가나 검열과 집회 결사에 대한 허가는 인정되지 않는다.

• 2.구방송법 제32조
  • ② 위원회는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 방송광고에 대하여는 방송되기 전에 그 내용을 심의하여 방송여부를 심의․의결할 수 있다.
  • ③ 방송사업자는 제2항의 규정에 의한 방송광고에 대해서 위원회의 심의․의결의 내용과 다르게 방송하거나 심의․의결을 받지 않은 방송광고를 방송하여서는 아니된다.

• 3.개정방송법 제32조
  • ② 방송통신심의위원회는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 방송광고에 대하여는 방송되기 전에 그 내용을 심의하여 방송여부를 심의․의결할 수 있다.
  • ③ 방송사업자는 제2항의 규정에 의한 방송광고에 대해서 방송통신심의위원회의 심의․의결의 내용과 다르게 방송하거나 심의․의결을 받지 않은 방송광고를 방송하여서는 아니된다.
  • ④ 생략

• 4.방송법 제103조
  • 방송위원회는 제32조 제2항의 규정에 의한 방송광고물의 사전심의에 관련된 업무를 대통령령이 정하는 바에 의하여 민간기구․단체에 위탁한다.

• 5.방송법 제108조
  • ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3천만원 이하의 과태료에 처한다.
  • 1.～2. 생략
  • 2의2. 제15조의2 제1항 단서의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자

3판결의 주문

• 가.구 방송법 제32조 제2항,방송법시행령 제21조의2 본문 중 ‘텔레비전방송광고’부분 및 ‘방송심의에 관한 규정’ 제59조는 헌법에 위반된다.
• 나.방송법 제32조 제2항, 제3항은 헌법에 위반된다.

4.판결의 내용

I.심판청구의 적법여부

• 1.직접성의 충족 여부
  • 직접성이란 기본권 침해가 그 침해를 야기한 공권력행사 그 자체로 인해 바로 청구인에게 발생되는 침해이어야 한다는 원칙이다.
  • 방송법 제32조3항을 살펴보면 방송광고를 하고자 하는 자는 누구든지 사전에 심의를 거치도록 의무화하고 있으므로, 제 2항의 방송위원회의 심의.의결 이전이 있기 이전에 이미 사전심의를 거칠 의무는 발생하고 있다.
  • 이 사건 규정들은 서로 불가분적으로 결합하여 그 자체에서 텔레비전 방송광고의 사전심의라는 의무를 부과하고 있는 것이다. 즉, 이사건 규정은 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 확정적으로 정하고 있으므로 이 사건 규정들의 권리 침해의 직접성은 인정된다.

• 2.자기관련성의 존재 여부
  • 방송법의 법규가 해당되는 대상은 방송광고의 사전심의 주체인 방송위원회와, 이러한 절차를 거친 방송광고물에 대한 방송의 주체로 방송사업자이다.
  • 이 사건의 청구인은 광고주이므로, 청구인은 방송법의 적용대상에서 제외된 자이다.
  • 자기관련성이란 심판청구인 자신의 기본권이 침해당한 경우를 말한다. 그러나 예외적으로 법규의 적용 대상자가 아닌 제3자라도 해당 법규에 의해 직접적이고 법적인 이해관계를 가지고 있으면 자기관련성이 인정된다.
  • 위 사건의 청구인은 방송을 통해 광고를 하고자 하는 자로서, 이 사건 규정들 때문에 반드시 사전에 심의를 거쳐야 하고, 그렇지 않을 경우 자신이 원하는 방송광고를 할 수 없게 되므로 자기관련성이 있다고 할 것이다.

• 3.소결
  • 이 사건 규정들에 대한 심판청구는 직접성, 자기관련성 등을 모두 갖추고 있으므로 적법하다 할 것이다.

II.방송광고 사전심의가 사전검열에 해당하는지 여부

• 1.방송광고와 표현의 자유
  • 헌법 21조 1항은, 모든 국민은 언론출판의 자유를 가진다고 규정하여 표현의 자유를 보장하고 있는바, 의사표현의 자유는 바로 언론출판의 자유에 속한다. 그러므로 의사표현을 위한 수단으로서의 의사표현 매개체는 헌법 21조1항이 보장하고 있는 언론출판의 자유의 보호대상이 된다.
  • 의사표현의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며, 그 제한이 없다.
  • 광고도 사상, 지식, 정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 언론,출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 되므로, 이 사건 방송광고의 경우에도 언론, 출판의 자유, 즉 표현의 자유 보호대상이 된다.

• 2.광고방송의 사전심의와 사전검열 여부
  • (1)헌법이 금지하는 사전검열의 요건
    • 첫째, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무가 존재할 것
    • 둘째, 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 존재할 것
    • 셋째, 허가를 받지 아니한 의사표현을 금지할 것
    • 넷째, 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재할 것

• • (2)구체적 판단
    • 1)방송법 32조가 텔레비전 방송광고를 하고자 하는 자는 방송국에 이에 대한 청약을 하기 전에 먼저 방송위원회로부터 사전심의를 받도록 하고 있다. 그리고 심의를 받기 위해서 방송심의 신청서에 방송광고물의 증빙자료를 첨부하여 위원회에 제출하도록 하고 있다.
    • 이와 같은 것은 사전검열의 요건중 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무를 부과한 것이라 볼 수 있다.
    • 2)방송법 32조 3항은 ‘방송사업자는 방송광고에 대해서 방송위원회의 심의⦁의결과 내용과 다르게 방송하거나 심의 의결을 받지 않은 방송광고를 방송하여서는 안된다’고 규정하고 있다.
    • 이는 광고주가 사전심의를 받지 않은 방송광고를 청약하는 경우에는 방송을 할 수 없도록 하는 것으로 허가 받지 않은 의사표현을 금지하는 것이다.
    • 3)방송법 108조 1항 제2의 2호는, 방송사업자가 사전심의를 받지 않은 광고물이나 사전심의 내용과 다른 광고물을 방송하는 경우 과태료 3,000만원 이하에 처하도록 하여 방송사업주가 사전심의를 받지 않은 방송광고의 청약을 거절하도록 함으로써 광고주가 사전심의를 받을 수 밖에 없도록 강제하고 있다.
    • 위와 같은 과태료 처분은 사전심의절차를 관철시키기 위한 강제수단에 해당한다.
    • 4)방송위원회의 구성방법이나 업무내용 그리고 업무처리 방식등을 살펴볼때 방송위원회는 행정주체에 해당한다. 따라서 방송위원회가 텔레비전 방송광고에 대한 사전심의를 한다면 이는 행정기관이 주체가 된 사전검열에 해당할 것이다. 그런데 방송법 103조 2항방송위원회는 제32조 제3항방송법 제108조의 규정에 의한 방송광고물의 사전심의에 관련된 업무를 대통령령이 정하는 바에 의하여 민간기구, 단체에 위탁한다’고 규정하여 방송광고물의 경우 민간기구가 사전심의를 할 수 있도록 하였다.
    • 이에 따라 방송위원회는 방송광고의 사전심의 업무를 자율심의기구에 위탁하였다.
    • 이 사건 텔레비전방송광고의 사전심의를 담당하는 자율심의 기구의 광고심의위원회는 광고심의위원의 선임에 관여하는 회장과 이사의 선임에 문화관광부장관의 승인을 요하도록 하는 것은 광고 심의위원회 위원 선임에 있어 민간에 완전한 자율권을 보장한 것이라 볼 수 없으며 행정권이 개입하고 있는 것이라 볼 수 있다.
    • 또한 이 사건 자율심의 기구는 행정주체인 방송위원회로부터 위탁을 받아 방송광고 사전 심의라는 공무를 수행하고 있으므로 행정법상 공무수탁사인에 해당한다. 따라서 국가는 공무수탁사인에 대해 지휘, 감독권을 가지게 된다. 결국 공무수탁사인의 공권력 행사는 국가의 그것과 같다.
  • (3).소결
    • 살펴본 바에 따르면, 방송광고 사전심의는 자율심의기구가 담당하고 있지만 그 실질은 방송위원회가 위탁이라는 방법으로 그 업무의 범위를 확장하고 있는 것에 지나지 않는다 할 것이다.
    • 따라서 자율심의기구가 행하는 이사건 방송광고 사전심의는 행정기관에 의한 사전검열로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다.

III.결론

• 방송법 제32조 2항, 3항 및 방송법 시행령 제21조의2 본문 중 ‘텔레비전방송광고’부분, ‘방송심의에 관한 규정’ 제 59조와 방송법 제32조 2항, 제3항에서 규정하고 있는 방송광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열로서 청구인의 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.

IV.별개의견

• 재판관 조대현-위헌이나 위헌의 이유를 달리함

• 1.헌법 제21조의 언론 출판에 대한 종전의 해석
  • 헌법재판소는 헌법 제21조의 “언론․출판”은 모든 의사표현행위, 표현수단과 매개체를 포함하는 인간의 의사를 행정권력에 의한 허가나 검열을 받도록 하는 것은 어떠한 경우에도 법률에 의해서도 허용되지 아니한다고 해석하였다.
  • 이러한 해석은 언론․출판의 개념을 지나치게 확대한 해석으로서, 언론․출판의 자유 외에 다른 정신적 활동의 자유를 독립된 기본권으로 명시하고 있는 우리 헌법의 체계에 맞지 아니할 뿐만 아니라, 언론․출판 외의 표현행위에 대하여 규제하여야 할 공익적 요청을 철저히 봉쇄하는 결과를 초래하였다.

• 2.헌법 제21조의 '언론-출판'의 체계적 해석
  • 헌법 21조 2항이 허가와 검열을 금지하는 언론,출판은 의사표현의 모든 수단을 의미하는 것이 아니라 ‘민주사회의 다양한 의사를 말이나 글로 표현하여 토론 및 여론 형성에 기여하기 위하여 불툭정 또는 다수인에게 공표하거나 전파하는 행위,수단’을 의미한다고 봄이 상당하다.
  • 따라서 언론출판에 해당되지 않는 표현행위에 대해서는 헌법 21조2항이 적용되지 않고 헌법 37조2항에 따라 제한이 가능하다

• 3.텔레비전 방송광고의 경우
  • 위 사건 방송광고의 경우 민주사회의 다양한 의사를 말이나 글로 표현하여 토론 및 여론 형성에 기여하기 위하여 불툭정 또는 다수인에게 공표하거나 전파하는 행위,수단’으로서가 아니라 일반대중에게 영업이나 상품에 대한 정보를 제공하고 구매를 유인하기 위한것이다. 따라서 전체적으로 영업활동의 자유(헌법 12조)에 포섭된다고 볼 것이다.
  • 따라서 상업적 광고활동은 헌법 37조2항에 의해 제한이 가능하다.

• 4.위헌성
  • 37조 2항을 이유로서 기본권을 제한하려면 국가 안전보장, 질서유지 , 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로서 규정되어 있어야 한다.
  • 그런데 이 사건 규정들은 텔레비전 방송광고에 대한 사전심의가 필요한 공익적 사유와 사전심의의 최소한도를 법률에 규정하지 않았다.

V.반대의견

• 재판관-목영준

목영준 재판관의 경우 헌법상 언론,출판에 대한 사전검열금지 원칙이 상업광고에는 적용되지 아니한다고 생각하나, 다만 일정부분이 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 제한하고 있다고 판단하여 다음과 같은 헌법불합치의견을 밝혔다

• 1.사전검열금지원칙과 상업광고*
  • (1)'언론-출판'에 대한 사전검열금지원칙
    • 절대적 사전검열금지원칙이 적용되는 표현매체와 표현행위도 우리 헌법이 언론, 출판의 자유를 보장하는 진정한 목적에 부합하는 범위내로 제한하여야 한다.
  • (2)상업광고의 성격
    • 상업광고는 표현의 자유의 보호대상에 포함된다고 하는 점과 그것이 다른 언론과 동일한 정도로 보호되어야 한다는 점은 별개의 문제이다.
    • 이전 헌법재판소 판시에 따르면 “상업광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 대한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 직업수행의 자유의 보호영역에 속하지만 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니다. 그러므로 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 필요한 범위내의 것인지를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다”(2005.10.27.2003헌가3)고 판시하여 상업광고에 대하여 일반 표현행위에 비해 보호정도를 달리할 필요성이 있음을 명시하고 있다.
  • (2)상업광고와 사전검열금지원칙
    • 헌법 21조의 목적에 맞게 사전검열 금지의 대상이 되는 표현행위 및 매체의 범위를 제한하여야 하므로, 상업광고는 헌법의 목적상 사전검열금지의 대상이 되지 않는다.

• 2.과잉금지원칙 위반 여부
  • 상업광고도 표현의 자유의 범위에는 속하므로, 제한은 헌법 37조2항에 따라 국가안전보장, 질서유지, 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에 한하여 법률로써 할 수 있다.
  • (1)목적의 정당성
    • 텔레비전에 의한 상업광고는 매체의 특성상 그 내용이 허위, 과장되어 위와 같은 경우에 해당되면 그 피해가 직접적이고 광범위할 뿐아니라 그 회복이 사실상 불가능하게 된다.
    • 그러므로 한국광고자율심의기구가 상업광고의 사전심의를 담당하도록 하여 텔레비전 상업광고로 인한 피해를 사전에 예방하고자 하는 입법목적은 정당하다고 할 것이다.
  • (2)수단의 적절성
    • 현재 우리나라의 방송사업자나 광고회사의 수준을 고려할 때, 행정권의 개입없이 순수하게 민간인만으로 자율심의기구를 구성하고 운영하도록 한다 하여도, 위와 같은 입법목적을 당성하는 어려움이 없을 것으로 판단된다.
    • 따라서 이 사건 규정들은 사전심의기구의 구성과 운영에 공권력을 개입시킨 점에 있어서는 수단의 적절성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
  • (3)입법목적을 당성하기 위하여 필요한 범위 내인지 여부
    • 이 사건 규정들은 텔레비전 상업광고 전부를 일률적으로 사전심의의 대상에 포함시킴으로써, 입법목적 달성에 필요한 범위를 초과하여 표현의 자유를 제한하고 있다.
  • (4)법익균형성
    • 사전심사 대상의 범위가 지나치게 넓고 모호하다 보니 그로 인해 광고주들이 받게 되는 불이익, 즉 표현의 자유의 제한이 결코 위 공익보다 적다할 수 없게 되었다.
    • 따라서 법익균형성 또한 갖추지 못하였다.
  • (5)소결
    • 따라서 이 사건 규정들의 일정 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 표현의 자유를 침해하고 있다.

• 3.결론
  • 위 규정들 내에 합헌 부분과 위헌 부분이 혼재되어 있으므로, 단순위헌 선고를 하지 아니하고 헌법불합치 선고를 함으로써 후속 입법에 의해 이 사건 규정들 중 위헌적 부분을 제거하도록 함이 타당할 것이다.