표현의 자유
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사상과 양심의 자유
표현과 언론의 자유
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종교의 자유


표현의 자유(表現- 自由, 영어: freedom of expression, freedom of speech, freedom of opinion)는 개인 또는 단체가 자유롭게 자신의 견해와 사상을 표출할 수 있는 기본적 권리이다. 민주주의는 표현의 자유를 억압하는 일체의 검열이나 처벌을 원칙적으로 금지한다. 미국독립전쟁과 프랑스 혁명을 거치면서 표현의 자유는 박탈할 수도 양도할 수도 없는 핵심적인 인권의 하나로서 천명되었다.[1]: 19–42 세계인권선언은 제19조에서 표현의 자유가 국경에 관계 없는 공통된 인권임을 선언하였다.[2]
자유민주주의를 표방하는 세계 여러 나라에서 표현의 자유는 헌법상 보장된 권리이다.[3]: 180 대한민국은 헌법 제21조에서 표현의 자유를 보장하고 있다.[4]
표현의 자유가 기본권이라고는 하나 무한한 자유가 보장되는 것은 아니다. 이 때문에 루소와 같은 계몽주의 사상가들은 자율이라는 개념을 도입하였다.[1]: 34 타인의 인격을 부당하게 모독하거나, 명예를 훼손하는 행위는 법률로서 규제된다.[5] 그러나 어떤 것이 모독이고 어떤 것은 아닌지에 대해서는 논란이 있다.[6]
역사
[편집]전근대 시기 세계 대부분의 문화는 표현의 자유를 인정하지 않았다. 한국 등의 동아시아 지역에서 상위 신분을 비난하는 표현은 강상죄로 금지되었다.[7] 사상에서도 국가가 인정하지 않는 것은 사문난적으로 처벌 대상이었다.[8]
서양의 경우 종교개혁 이전에 로마가톨릭의 교리를 부정하는 것은 종교재판에 의해 처벌되었으며, 낭트 칙령 이후에야 신앙의 자유와 함께 서로 다른 교리의 발언을 인정하였다.[9]
볼테르와 같은 계몽주의 사상가들은 표현의 자유를 다른 모든 자유를 보장하는 근간으로 보았으며 특히 종교적 관용을 주장하였다.[9] 볼테르는 가톨릭 신자였지만, 개신교 신자인 칼라스의 아들이 자살하는 사건이 일어났는데, 재판관들이 종교적 편견으로써 불의하게 재판하여, 칼라스가 살인 누명을 쓴 채 악형으로써 처형된 사법살인을 비판하고, 자살 사건의 진상을 밝히고 재심을 요구하는 인권사상을 주장함으로써 종교적 사상에 따른 박해를 받지 않게 할 것을 논증하였다. 볼테르가 논설을 발표하자, 프랑스 법원은 재심을 하여 칼라스의 살인의 누명을 벗겼지만, 이미 칼라스는 사법살인을 당한 뒤였다.[10]
토머스 제퍼슨은 미국독립전쟁에서 독립선언서을 작성하면서 천부인권의 선언과 함께 표현의 자유를 기본권으로 천명하였고, 바스티유 감옥을 무너뜨리며 시작된 프랑스혁명 이후 발표된 《인간과 시민의 권리선언》 역시 표현의 자유를 인권으로 선언하였다.[1]: 19–21
제1차 세계대전 이후 세워진 바이마르 공화국의 바이마르 헌법은 현대적인 민주주의 법제로서 세계 각지의 법률에 영향을 주었으며 표현의 자유를 보장하기 위해 검열을 철폐하였다.[11] 나치는 이러한 헌법을 이용하여 선거를 통해 집권하였고 결국 많은 반인도적 범죄를 자행하였으며 제2차 세계대전을 일으켰다. 이는 표현의 자유에 대한 사람들의 인식에 큰 변화를 가져왔고 전후 독일에서는 반나치법안을 제정하게 되었다. 반나치법은 나치 독일의 상징이나 구호, 나치를 옹호하는 표현을 금지한다.
제2차 세계대전 이후 국제 연합은 1948년 12월 10일 총회에서 세계 인권 선언을 체택하였다. 세계 인권 선언 제19조는 국가와 민족, 종교, 이념을 가리지 않고 표현의 자유가 인간의 기본적인 권리임을 천명하였다. 세계 인권 선언에 보장된 권리를 부당하게 침해당하여 생명과 활동에 제약을 받을 가능성이 있는 사람은 난민으로서 인정된다.[12]
범주
[편집]표현의 자유는 견해와 사상을 발표하는 매체를 가리지 않고 적용된다. 담화·연설·토론과 같이 구두로 표현하는 경우는 언론의 자유라 칭하고, 책·발행물 같이 문서로 표현하는 경우는 출판의 자유'라고 칭한다.[13] 이 외에도 연설, 인터넷을 통한 표현 등도 모두 같은 권리로서 취급된다.
회화, 음악 등의 예술작품 역시 표현으로 인정되어 권리를 보장받는다. 대한민국은 도서와 함께 음반 등을 심의 검열하였으나 제작자에게 일정 조건을 갖출 것을 요구하는 규제는 1993년 철폐되었고[14] 1996년 음반의 사전 심의가 철폐되었다.
음란표현과 같은 특정 표현들 역시 표현의 자유가 보호하는 권리의 범주에 포함된다.[15] 다만, 상업적 제작이나 유통은 법률의 규제를 받으며, 타인의 신체를 무단으로 촬영하는 행위는 범죄이다.[16]
최근들어 인터넷 등의 사이버 공간에서 이루어지는 표현은 예전보다 더 큰 영향력을 발휘하고 있다. 그런데 인터넷은 여러 사람들의 표현이 보다 쉽게 전달되어 진위 여부나 모독과 같은 부작용이 부각되기도 한다. 최근 세계 여러 나라에서는 가짜 뉴스의 규제를 놓고 논란을 벌이고 있다. 일각에서는 악의적인 왜곡을 막기 위해서는 반나치법과 같은 의미에서 규제가 필요하다고 주장하고 있고[17]
상업적 광고 역시 표현의 일종으로 보호되며 광고에 의한 모독이나 명예훼손 역시 동일한 원리에 의해 규제된다.[18]
다른 권리와의 관계
[편집]언론 및 표현의 자유는 다른 권리와 밀접하게 관련되어 있다. 다른 권리와 충돌할 경우에는 제한될 수 있다(표현의 자유 참조).[19] 표현의 자유는 또한 공정한 재판과 법정 절차의 권리와도 관련이 있으며, 이는 정보 탐색의 접근을 제한하거나, 법정 절차에서 표현의 자유가 발휘되는 기회와 방식을 결정할 수 있다.[20] 일반 원칙으로서 표현의 자유는 타인의 사생활, 명예 및 평판을 제한해서는 안 된다. 다만 공인의 비판과 관련된 경우에는 더 큰 자유가 허용된다.[20]
표현의 자유는 특히 언론에 매우 중요하며, 언론은 모든 사람을 위한 일반적인 표현의 자유 권리를 전달하는 특별한 역할을 한다.[21] 그러나 언론의 자유가 반드시 언론인의 자유를 보장하는 것은 아니다. 주디스 리히텐베르크는 언론의 자유가 표현의 자유를 제한할 수 있는 조건을 정리하였다. 예를 들어, 출판을 담당하는 모든 사람들이 정보를 억압하거나 표현의 자유에 내재된 다양한 목소리를 억누를 경우이다. 이러한 제한은 “언론의 자유는 신문을 소유한 사람에게만 보장된다”라는 말로 잘 알려져 있다.[22] Lichtenberg는 언론의 자유가 단순히 재산권의 한 형태이며, “돈이 없으면 목소리도 없다”라는 원칙으로 요약될 수 있다고 주장한다.[23]
소극적 권리로서
[편집]언론의 자유는 일반적으로 소극적 권리로 간주된다.[24] 이는 정부가 발화자의 견해를 이유로 어떠한 조치를 취하지 않을 법적 의무가 있다는 것을 의미하지만, 그 누구도 발화자가 자신의 견해를 출판하도록 돕거나, 발화자의 말을 듣거나 동의하거나 인정해야 할 의무는 없다는 뜻이다. 이러한 개념은 자연법과 관습법 권리의 전통과 연관된다.[25]
사회적 상호작용과 민주주의와의 관계
[편집]
언론의 자유는 민주주의에서 근본적인 권리로 이해된다. 표현의 자유를 제한하는 규범은 비상시에도 공적 토론이 완전히 억압되어서는 안 된다는 것을 의미한다.[20] 언론의 자유와 민주주의의 연관성을 강조한 대표적인 학자 중 한 명이 알렉산더 메이클존이다. 그는 민주주의 개념이 국민에 의한 자치(self-government)라고 주장하였다. 이러한 제도가 제대로 작동하려면 정보에 밝은 유권자가 필요하다. 유권자가 적절히 지식을 갖추기 위해서는 정보와 아이디어의 자유로운 흐름에 제약이 있어서는 안 된다. Meiklejohn에 따르면, 권력을 가진 사람들이 정보를 차단하고 비판을 억압함으로써 유권자를 조종할 수 있다면 민주주의는 그 본질적 이상에 충실하지 못하게 된다. 그는 여론 조작의 욕구가 사회적 이익을 위해 발생할 수 있다는 점을 인정하지만, 조작을 선택하는 순간 그 수단 자체가 민주주의의 이상을 훼손한다고 주장한다.[26]
에릭 바렌트는 민주주의를 근거로 한 표현의 자유 방어를 “현대 서구 민주주의에서 아마도 가장 매력적이며 확실히 가장 유행하는 표현의 자유 이론”이라고 평가하였다.[27] 토머스 I. 에머슨은 이러한 방어를 확장하여, 언론의 자유가 안정과 변화를 균형 있게 제공하는 데 도움이 된다고 주장하였다. 언론의 자유는 사람들이 혁명을 결심할 수도 있는 상황에서 압력을 풀어주는 “안전 밸브” 역할을 한다. 그는 “공개 토론의 원칙은 건강한 분열과 필요한 합의 사이의 불안정한 균형을 유지하면서 보다 적응력 있고 동시에 더 안정적인 공동체를 달성하는 방법”이라고 설명하였다. 또한 Emerson은 “반대 의견은 관료제 부패라는 정상적 과정을 상쇄하거나 완화하는 중요한 사회적 기능을 수행한다”고 주장한다.[28]
세계은행(World Bank)의 세계 거버넌스 지표 프로젝트가 수행한 연구에 따르면, 언론의 자유와 그에 따른 책임(accountability) 과정은 한 나라의 거버넌스 질에 상당한 영향을 미친다. 한 국가 내의 “목소리와 책임(Voice and Accountability)”은 “국민이 정부를 선출하는 과정에 참여할 수 있는 정도뿐만 아니라 표현의 자유, 결사의 자유, 자유로운 언론”으로 정의되며, 세계 거버넌스 지표가 200개 이상의 국가에서 측정하는 여섯 가지 거버넌스 차원 중 하나이다.[29] 이러한 배경에서 개발 원조 기관들이 개발도상국에서 자유로운 언론을 효과적으로 지원할 수 있는 기반을 마련하는 것이 중요하다.[30]
Richard Moon은 언론 및 표현의 자유의 가치는 사회적 상호작용에 있다고 주장하였다. Moon은 이렇게 쓴다. “개인은 의사소통을 통해 가족, 친구, 동료, 교회 신도, 국민 등 다른 사람들과 관계와 연대를 형성한다. 다른 사람들과 토론에 참여함으로써 개인은 지식의 발전과 공동체의 방향 결정에 참여하게 된다.”[31]
인권 측정 이니셔티브(Human Rights Measurement Initiative)[32]는 각국의 의견 및 표현의 권리를 측정하는데, 국가 내 인권 전문가들을 대상으로 한 설문조사를 사용한다.[33]
정치적 표현
[편집]같이 보기: 자유롭고 공정한 선거
미국에서 정치적 발언에 대한 주요 판례는 브랜던버그 대 오하이오 사건 (1969)[34]로, 이는 명시적으로 휘트니 대 캘리포니아 사건[35] 판결을 뒤집었다. Brandenburg 사건에서 미국 연방 대법원은 폭력 행위나 혁명에 대해 공개적으로 말하는 권리조차도 광범위하게 인정된다고 언급하였다.
[우리의] 판결들은 다음과 같은 원칙을 확립하였다. 헌법이 보장하는 언론 및 표현의 자유는, 그러한 표현이 즉각적이고 불법적인 행동을 선동하거나 초래할 가능성이 있는 경우를 제외하고는, 주(State)가 임박한 위법 행위을 금지하거나 처벌할 수 없다는 것이다.[36]
Brandenburg 판결은 이전에 적용되던 “명백하고 현존하는 위험” 기준을 폐기하였다. 이로 인해 미국에서 정치적 표현의 자유에 대한 보호는 거의 절대적인 수준으로 강화되었다.
Brandenburg 사건 판결에서는 이전의 “명백하고 현존하는 위험(clear and present danger)” 기준을 폐기하였고, 미국에서 (정치적) 발언의 자유 권리를 거의 절대적으로 보호하도록 만들었다.[37][38]
정보의 자유
[편집]정보의 자유는 표현의 자유의 확장 개념으로, 표현의 매체가 인터넷으로 확장된 형태를 의미한다. 또한 정보의 자유는 인터넷과 정보기술의 맥락에서 사생활 보호권(right to privacy)을 지칭하기도 한다. 표현의 자유와 마찬가지로 사생활 보호권 역시 인정된 인권이며, 정보의 자유는 이러한 권리의 확장으로 기능한다.[39] 정보의 자유는 또한 정보기술 환경에서의 검열 문제와도 관련되며, 이는 검열이나 제한 없이 웹 콘텐츠에 접근할 수 있는 능력을 포함한다.[40]
정보의 자유는 캐나다 온타리오주의 「Freedom of Information and Protection of Privacy Act」와 같은 법률에 의해 명시적으로 보호되기도 한다. 또한 「Access to Information Act」는 캐나다 시민, 영주권자, 그리고 캐나다에 체류 중인 개인이나 법인에게 해당 법의 적용을 받는 정부 기관의 기록에 접근할 권리를 부여한다.[41]
종교의 자유
[편집]이 문단은 「종교의 자유」 문서에서 발췌한 내용이다.
종교의 자유 또는 종교적 자유는 ‘종교 또는 신념의 자유’(FoRB)라고도 불리며, 개인이나 공동체가 공적 또는 사적 영역에서 교육, 실천, 예배, 의식 등을 통해 종교나 신념을 표현할 자유를 지지하는 원칙이다. 또한 어떠한 종교나 신념도 고백하지 않을 권리[42]나 종교를 실천하지 않을 권리, 흔히 ‘종교로부터의 자유’라고 불리는 권리도 포함한다.[43]
국가별
[편집]주요 문서: 국가별 표현의 자유
제한
[편집]일부에서는 표현의 자유를 절대적인 권리로 보지 않는다. 대부분의 법 체계는 일반적으로 표현의 자유에 일정한 제한을 두며, 특히 명예훼손, 중상, 음란물, 외설, 도발적 발언, 지적 재산권과 같이 다른 권리나 보호와 충돌하는 경우에 그러하다.
미국의 검열은 법적 제재를 통해 이루어지기도 하고, 일부는 사회적 비난을 통해 이루어지기도 한다.[44] 사우디아라비아에서는 언론인이 왕실, 종교 또는 정부를 불경하거나 비판적으로 다루는 글을 쓰는 것이 금지되어 있다. 또한 사우디아라비아에서는 언론인이 자신의 글에 대해 법적 보호를 받지 못한다. 언론인 자말 카슈끄지는 사우디아라비아 정부를 비판한 인물로, 그의 글로 인해 2018년 자말 카슈끄지 암살 사건이 일어났다.[45]
시간, 장소, 그리고 방법
[편집]주요 문서: 시간·장소·방법 제한
시간, 장소, 방법에 따른 제한은 표현된 견해의 내용과 관계없이 모든 발언에 적용된다.[46] 이러한 제한은 일반적으로 다른 권리나 정당한 정부의 이익과의 균형을 맞추기 위해 마련된 것이다. 예를 들어, 시간·장소·방법 제한은 한밤중에 정치인의 자택에서 소란스러운 정치 시위를 금지할 수 있는데, 이는 해당 정치인의 이웃들이 자신의 주거에서 평온을 누릴 권리를 침해하기 때문이다. 동일한 행위라도 다른 시간(예: 낮), 다른 장소(예: 정부 청사나 다른 공적 포럼), 또는 다른 방식(예: 침묵 시위)으로 이루어진다면 허용될 수 있다. 장례식 시위는 미국에서 복잡한 문제로 여겨진다. 미국인에게는 자신이 부당하다고 생각하는 다양한 정책에 대해 평화적으로 시위할 권리가 있다. 그러나 장례 절차 중에 시위를 하는 것이 적절한지 여부는 시간·장소·방법 기준에서 논쟁의 대상이 된다. 최근 이러한 갈등이 증가함에 따라 이를 제한하기 위한 입법이 이루어졌으며, 현재 미국에서는 장례식 시위가 주별로 법에 의해 규제되거나 금지되고 있다.
인터넷에서
[편집]주요 문서: 인터넷 검열 및 국가별 인터넷 검열 및 감시

인덱스 온 센서십의 편집자인 Jo Glanville은 “인터넷은 표현의 자유뿐만 아니라 검열 측면에서도 하나의 혁명이었다”고 말한다.[48] 국제적, 국가적, 지역적 기준은 표현의 자유의 한 형태로서의 언론의 자유가 인터넷을 포함한 모든 매체에 적용된다는 점을 인정하고 있다.[49] 1996년의 통신 품위법(CDA)은 미국 의회가 인터넷상의 음란물을 규제하려 한 최초의 주요 시도였다. 1997년, 대표적인 사이버법 판례인 레노 대 미국시민자유연맹 사건에서 미국 연방 대법원은 이 법의 일부를 위헌으로 판단하여 무효화하였다.[50] 1996년 6월 CDA의 일부 조항을 위헌이라고 선언한 세 명의 연방 판사 중 한 명인 스튜어트 R. 달젤 판사는 판결문에서 다음과 같이 밝혔다.[51]
인터넷은 인쇄 매체, 마을 광장, 또는 우편보다 훨씬 더 표현을 촉진하는 매체이다. 통신품위법(CDA)은 필연적으로 인터넷 자체에 영향을 미치기 때문에, 이 매체에서 성인들이 접할 수 있는 표현을 감소시킬 수밖에 없다. 이는 헌법적으로 용납될 수 없는 결과이다. 인터넷상의 일부 대화는 분명 기존 담론의 한계를 시험한다. 인터넷에서의 표현은 여과되지 않고, 다듬어지지 않았으며, 비전통적일 수 있고, 때로는 감정적으로 격앙되거나 성적으로 노골적이며, 저속할 수도 있다. 한마디로 말해, 많은 공동체에서 ‘부적절한(indecent)’ 것으로 여겨질 수 있다. 그러나 우리는 다양한 삶의 배경을 가진 시민들이 목소리를 낼 수 있는 매체에서는 이러한 표현이 나타날 것을 예상해야 한다. 또한 이러한 매체가 일반 시민과 거대 미디어 소유자 모두에게 부여하는 자율성 역시 보호해야 한다. [...] 나의 분석이 정부로 하여금 인터넷 통신의 위험으로부터 아동을 보호할 수 있는 모든 수단을 박탈하는 것은 아니다. 정부는 외설 및 아동 포르노를 범죄로 규정한 기존 법률을 적극적으로 집행함으로써 인터넷상의 음란물로부터 아동을 계속 보호할 수 있다. [...] 공청회에서 확인되었듯이, 이 새로운 매체의 이점과 위험성에 대해 대중을 교육할 필요성도 매우 크며, 정부는 그 역할을 수행할 수 있다. 나의 견해로는, 오늘 우리의 결정은 정부가 인터넷 콘텐츠를 감독할 수 있는 범위가 전통적으로 보호되지 않는 표현의 영역에 한정된다는 점을 의미할 뿐이다. [...] 인터넷 콘텐츠에 대한 정부 규제가 없다는 사실은 분명 일정한 혼란을 초래해 왔다. 그러나 공청회에서 원고 측 전문가 중 한 명이 매우 인상적으로 말했듯이, “성공을 이끈 것은 바로 인터넷이라는 그 혼란 자체였다. 인터넷의 힘은 혼란에 있다.” 인터넷의 힘이 혼란에 있는 것과 마찬가지로, 우리의 자유 역시 수정헌법 제1조가 보호하는 제약 없는 표현이 만들어내는 혼란과 다성(多聲)에 의존하고 있다.[51]
2003년에 채택된 세계 정보사회 정상회의(WSIS) 원칙 선언은 ‘정보사회’에서 표현의 자유 권리의 중요성을 다음과 같이 명시적으로 언급하고 있다:
우리는 정보사회의 필수적 기반으로서, 그리고 세계인권선언 제19조에 명시된 바와 같이, 모든 사람은 의견과 표현의 자유에 대한 권리를 가진다는 점을 재확인한다. 이 권리에는 간섭 없이 자신의 의견을 가질 자유와, 국경에 관계없이 어떠한 매체를 통해서든 정보와 사상을 탐구하고, 수집하며, 전달할 자유가 포함된다. 의사소통은 근본적인 사회적 과정이자 기본적인 인간의 필요이며, 모든 사회 조직의 토대이다. 이는 정보사회의 핵심 요소이다. 모든 사람은 어디에 있든 참여할 기회를 가져야 하며, 정보사회가 제공하는 혜택에서 누구도 배제되어서는 안 된다.[52]
Bernt Hugenholtz와 Lucie Guibault에 따르면, 공공 영역(public domain)은 “정보의 상품화(commodification of information)”로 인해 압박을 받고 있다. 이는 과거에는 경제적 가치가 거의 없거나 전혀 없었던 정보가 정보화 시대에 독자적인 경제적 가치를 갖게 되었기 때문이다. 이러한 정보에는 사실 데이터, 개인 정보, 유전 정보, 그리고 순수한 아이디어 등이 포함된다. 정보의 상품화는 지적 재산권법, 계약법, 그리고 방송 및 통신법을 통해 이루어지고 있다.[53]
정보의 자유는 국가가 주도하는 검열, 감시, 그리고 인터넷 감시에 대응하여 등장하였다. 인터넷 검열에는 인터넷상에서 정보의 게시나 접근을 통제하거나 억제하는 행위가 포함된다.[54] 글로벌 인터넷 자유 컨소시엄은 이들이 ‘폐쇄 사회’라고 부르는 국가들에서 “정보의 자유로운 흐름”을 가로막는 차단을 제거하는 것을 목표로 한다고 주장한다.[55] 국경없는기자회(Reporters Without Borders, RWB)의 ‘인터넷의 적 목록’에 따르면, 다음 국가들은 광범위한 인터넷 검열을 실시하고 있다: 중국 본토, 쿠바, 이란, 미얀마(버마), 북한, 사우디아라비아, 시리아, 투르크메니스탄, 우즈베키스탄, 베트남.[56]
인터넷 검열의 널리 알려진 사례로는 “중국의 만리방화벽(Great Firewall of China)”이 있다(이는 네트워크 방화벽으로서의 기능과 고대 만리장성에 대한 비유를 동시에 의미한다). 이 시스템은 IP 주소의 라우팅을 차단하여 콘텐츠를 차단하며, 인터넷 게이트웨이에 설치된 일반적인 방화벽과 프록시 서버로 구성되어 있다. 또한 특정 사이트가 요청될 경우 선택적으로 DNS 변조(DNS poisoning)를 수행한다. 정부는 인터넷 콘텐츠를 체계적으로 검열하는 것으로 보이지는 않는데, 이는 기술적으로 실현하기 어렵기 때문으로 보인다.[57] 중화인민공화국에서의 인터넷 검열은 다양한 법률과 행정 규정에 따라 이루어지며, 그중에는 인터넷을 대상으로 한 60개 이상의 규정이 포함된다. 이러한 검열 시스템은 국영 인터넷 서비스 제공업체(ISP)의 지방 지부, 기업, 그리고 각종 조직에 의해 강력하게 시행되고 있다.[58][59]
사우디아라비아 정부는 소셜미디어 계정에 대한 감시를 강화해 왔으며, 그 과정에서 몇몇 비판적인 트윗을 이유로 활동가, 비판자, 심지어 일반 사용자들까지 구금하였다. 법학 교수인 아와드 알카르니는 사우디아라비아의 인터넷 검열의 피해자가 되어 사형 선고에 직면하게 되었다. 사우디가 통제하는 언론은 그의 트위터(현 X)와 왓츠앱 게시물을 근거로 그를 위험한 설교자로 묘사했지만, 반체제 인사들은 그를 강한 소셜미디어 영향력을 지닌 중요한 지식인으로 평가하였다.[60]
유해하거나 불쾌한 것으로 간주되는 콘텐츠
[편집]
일부 견해는 다른 사람들에게 해를 끼칠 수 있다고 여겨지기 때문에 표현하는 것이 불법이다. 이러한 범주에는 거짓이면서 잠재적으로 위험한 발언이 포함되는데, 예를 들어 붐비는 극장에서 거짓으로 “불이야!”라고 외치기 다시 말해 공황 상태를 일으키는 경우가 이에 해당한다. 표현의 자유를 제한하는 정당화는 종종 ‘해악 원칙(harm principle)’이나 ‘불쾌감 원칙(offence principle)’을 근거로 한다.
《자유론(On Liberty, 1859)》에서 존 스튜어트 밀은 다음과 같이 주장했다. 그는 “도덕적으로 부도덕하다고 여겨질 수 있는 어떠한 교리라도, 윤리적 신념의 문제로서 이를 공표하고 토론할 수 있는 가장 완전한 자유가 존재해야 한다”고 보았다.[44] 밀은 사회적 체면이나 수치심이 허용하는 범위가 아니라, 논증이 논리적으로 가능한 한 끝까지 전개되기 위해서는 표현의 최대한의 자유가 필요하다고 주장한다.[61][62][63][64]
1985년, 조엘 파인버그는 이른바 “모욕 원리(offence principle)”를 제시했다. 파인버그는 “다른 사람들(행위자 자신이 아닌 사람들)에게 심각한 모욕을 방지하는 데 효과적인 방법이 될 가능성이 있고, 또한 그러한 목적을 달성하기 위해 필요한 수단일 가능성이 있는 경우, 어떤 행위를 형사적으로 금지하는 것은 항상 정당화될 수 있는 이유가 된다”고 말했다.[65] 따라서 파인버그는 ‘해악 원리(harm principle)’가 기준을 너무 높게 설정하고 있으며, 일부 표현은 타인에게 매우 큰 불쾌감을 준다는 이유만으로도 법적으로 금지될 수 있다고 주장한다. 그러나 누군가를 불쾌하게 하는 것은 누군가에게 피해를 입히는 것보다 덜 심각하기 때문에, 처벌은 해악을 끼치는 경우에 더 강해야 한다고 본다.[65] 이와 대조적으로 밀은 해악 원리에 근거하지 않는 한 법적 처벌을 지지하지 않는다.[44] 또한 사람들이 느끼는 모욕의 정도는 다양하고, 때로는 부당한 편견의 결과일 수도 있기 때문에, 파인버그는 모욕 원리를 적용할 때 여러 요소를 고려해야 한다고 주장한다. 여기에는 발언의 범위, 지속 기간, 사회적 가치, 회피 가능성, 화자의 의도, 모욕을 느낀 사람의 수, 모욕의 강도, 그리고 사회 전체의 일반적 이익 등이 포함된다.[44]
야스퍼 두멘(Jasper Doomen)은 ‘해악(harm)’은 개인 시민의 관점에서 정의되어야 하며, 해악을 단순히 신체적 손상으로만 제한해서는 안 된다고 주장했다. 왜냐하면 비신체적 피해 또한 해악에 포함될 수 있기 때문이다. 그는 또한 파인버그의 ‘해악(harm)’과 ‘모욕(offence)’의 구분은 본질적으로 사소한 차이에 불과하다고 비판한다.[66]
1999년, 버나드 하코트는 ‘해악 원리(harm principle)의 붕괴’에 대해 다음과 같이 썼다. “오늘날 이 논쟁은 서로 경쟁하는 해악 주장들의 혼란스러운 소음으로 특징지어지며, 이를 해결할 어떤 방법도 존재하지 않는다. 더 이상 해악에 대한 상충되는 주장들을 구조적으로 해결할 수 있는 논증 자체가 존재하지 않는다. 원래의 해악 원리는 애초에 서로 다른 해악들의 상대적 중요성을 판단할 수 있도록 설계된 것이 아니었다.”[67]
해악(harm)과 모욕(offence)이 표현의 자유를 제한하는 기준으로 어떻게 해석되는지는 문화적·정치적으로 상대적이다. 예를 들어 러시아에서는 해악과 모욕 원리가 LGBTQ 사람들 관련 발언과 행동을 제한하는 러시아의 ‘동성애 선전 금지법’을 정당화하는 데 사용되었다. 또한 많은 유럽 국가들은 홀로코스트 부정을 포함할 수 있는 발언을 불법으로 규정하고 있다. 이러한 국가에는 오스트리아, 벨기에, 캐나다, 체코, 프랑스, 독일, 헝가리, 이스라엘, 리히텐슈타인, 리투아니아, 룩셈부르크, 네덜란드, 폴란드, 포르투갈, 러시아, 슬로바키아, 스위스, 루마니아 등이 포함된다.[68] 또한 일부 국가에서는 아르메니아 집단학살 부정 역시 불법이다.
미국에서는 혐오 표현(hate speech)이 수정헌법 제1조(First Amendment)에 의해 보호된다. 이는 1992년 사건인 R.A.V. 대 세인트폴시 사건 판결에서 확립되었는데, 미국 연방대법원은 혐오 표현이 일반적으로 허용되며, 단지 즉각적인 폭력을 유발하는 경우에만 제한될 수 있다고 판결했다.[69] 미국 헌법 수정헌법 제1조에는 이 대법원 판결과 그 역사적 배경에 대한 보다 자세한 내용이 포함되어 있다.[70][71][72]
일부 공공 기관들도 표현의 자유를 제한하는 정책을 시행할 수 있는데, 예를 들어 주(州)가 운영하는 학교에서의 ‘언어 규정’가 이에 해당한다.
유해한 발언과 콘텐츠 조정에 대한 판단에는 정치적 차이와 내집단 편애이 존재하는 것으로 나타났다.[73] 또한 판사들도 표현의 자유를 평가할 때 정치적 편향을 보일 수 있다.[74]
종교의
[편집]주요 문서: 종교적 검열


일부 국가에서는 배교(apostasy)가 표현의 자유를 제한하는 데 이용되어 왔다.[76] 또한 일부 국가에서는 신성모독(blasphemy)이 범죄로 규정되어 있다. 예를 들어 오스트리아에서는 이슬람의 예언자 무함마드를 모독하는 행위가 표현의 자유로 보호되지 않는다.[77][78][79] 반면 프랑스에서는 신성모독과 무함마드에 대한 비하 발언이 표현의 자유 법에 의해 보호된다.
국왕 모독죄
[편집]자세한 내용: ‘국왕 모독죄(Lèse-majesté)’ 문서를 참고
일부 국가에서는 재위 중인 군주나 국가를 모욕하는 것으로 간주되는 발언이 범죄로 규정되며, 여기에는 국왕 모독(lèse-majesté)도 포함된다. 이러한 표현은 형사 범죄를 구성할 수 있다.

허위 정보
[편집]자세한 내용: ‘허위 정보(Disinformation)’ 문서를 참고
일부 법학자들(예: 컬럼비아 대학의 팀 우)은 전통적인 표현의 자유 문제에 대해 다음과 같이 주장한다. 즉 “표현의 자유에 대한 주요 위협은 억압적인 국가에 의한 검열”이며, “잘못되었거나 악의적인 발언은 검열이 아니라 더 많은 더 나은 발언으로 극복될 수 있다”는 기존의 관점은 정보가 희소하다는 전제를 바탕으로 한다는 것이다. 이러한 정보의 희소성은 20세기에는 일반적이었지만, 인터넷의 등장으로 정보는 풍부해진 반면 “청중의 주의(attention)”는 희소해졌다. 또한 우에 따르면 인터넷이 만들어낸 이러한 “저비용 발언(cheap speech)”은 정보를 전달하고 토론을 촉진하는 데 사용될 수 있는 동시에, 공격하거나 괴롭히고 다른 목소리를 침묵시키는 데에도 사용될 수 있다.[80][81] 전자프런티어재단(EFF)은 “온라인 허위 정보에 대한 답이 검열만이 될 수는 없다”고 주장하며, 기술 기업들이 “과거에 정확하고 유용한 표현까지 과도하게 검열하거나, 더 나쁘게는 정책을 통해 허위 정보를 강화한 역사”가 있다고 지적한다.[82]
우(Wu)에 따르면, 21세기에는 위험이 “발언자를 직접적으로 표적으로 삼는 억압적 국가들”이 아니라 다음과 같은 형태에 있다:
…청중을 직접적으로 겨냥하거나, 발언자들을 간접적으로 약화시키는 방식이라는 것이다. 더 구체적으로 말하면, 새롭게 등장하는 표현 통제 기술은 (1) 언론과 비판자들을 공격하기 위해 “트롤 군대(troll armies)”를 동원하는 것과 같은 새로운 형태의 처벌 방식, (2) “홍수(flooding)” 전략(때때로 “역검열(reverse censorship)”이라고도 불림)에 의존한다. 이는 가짜 뉴스의 생성 및 확산, 가짜 논평자의 고용, 선전용 봇의 활용 등을 통해 특정 발언을 왜곡하거나 그 목소리를 정보의 홍수 속에 묻어버리는 방식이다.[83] 저널리스트 피터 포메란체프는 이러한 기술들이 “정보를 무기화된 수단으로 사용하여 혼란을 유발하고, 협박하고, 사기를 떨어뜨리고, 전복시키며, 마비시키는 도구로 활용된다”고 설명한다.[80][84]
2022년 3월 4일, 러시아 대통령 블라디미르 푸틴(Vladimir Putin)은 우크라이나에서의 러시아 군사 작전에 대해 “가짜 뉴스(fake news)”를 유포할 경우 최대 15년의 징역형을 부과하는 법안을 도입하는 법률인 러시아 2022년 전시 검열법에 서명했다.[85] 2022년 12월 기준으로, 4,000명 이상의 러시아인이 이러한 “가짜 뉴스” 법에 따라 기소되었다.[86] 또한 1993년 러시아 헌법은 제2장 “인간과 시민의 권리와 자유”의 제29조에서 명시적으로 검열을 금지하고 있다.[87][88]
판례
[편집]- 상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙을 준수하여야 하지만, 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 '피해의 최소성 '원칙은 '입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지 '를 심사하는 정도로 완화된다.[89]
- 대한민국 또는 헌법상 국가기관에 대하여 모욕, 비방, 사실 왜곡, 허위사실 유포 또는 기타 방법으로 대한민국의 안전, 이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있는 표현에 대하여 형사처벌하도록 하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 해당 표현을 한 자의 표현의 자유를 침해한다.[90]
- 모욕죄는 피해자의 고소가 있어야 형사처벌이 가능한 점, 그 법정형의 상한이 비교적 낮은 점, 법원은 개별 사안에서 형법 제20조의 정당행위 규정을 적정하게 적용함으로써 표현의 자유와 명예보호 사이에 적절한 조화를 도모하고 있는 점 등을 고려할 때, 모욕죄를 규정하는 형법규정은 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다[91]
- 보건복지부장관으로부터 위탁을 받은 각 의사협회의 사전심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 헌법에 위반된다.[92]
- "음란"이란 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것으로서, 사회의 건전한 성도덕을 크게 해칠 뿐만 아니라 사상의 경쟁메커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어려워 언론·출판의 자유에 의한 보장을 받지 않는 반면, "저속"은 이러한 정도에 이르지 않는 성표현 등을 의미하는 것으로서 헌법적인 보호영역안에 있다[93]
- 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어 명확성원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 민주사회에서 표현의 자유가 수행하는 역할과 기능에 비추어 볼 때 불명확한 규범에 의한 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축적 효과를 수반하기 때문이다. 즉, 표현의 자유를 규제하는 법률은 표현에 위축적 효과가 미치지 않도록 규제되는 행위의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다.[94]
같이 보기
[편집]각주
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해당 사회는 자신의 명령을 실행하며, 이는 정치적 억압보다 더 강력한 사회적 폭정으로 작동할 수 있으며, 개인의 삶 깊숙이 침투하여 탈출 수단을 줄이고 인간의 정신 자체를 지배할 수 있다.
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