기소

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기소(起訴, indictment)란 검사가 특정한 형사사건에 대하여 법원의 심판을 구하는 행위를 말한다. 공소의 제기라고도 한다. 검사의 기소는 수사의 종결을 의미하고, 기소를 함으로써 법원의 재판절차가 개시된다.

기소권[편집]

기소권은 행정권(administrative power)의 일부로서, 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다(헌법 제66조 제4항). 따라서 헌법상 기소권의 독점자는 대통령 1인이다. 대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 공무원을 임면한다(헌법 제78조). 대통령은 자신의 기소권을 자신이 임명한 검사에게 일부를 위임하며, 헌법 법리상으로는 대통령이 직접 기소권을 행사할 수도 있다.

공소는 검사가 제기하여 수행한다.(형사소송법 제246조) 현재 통설과 판례는 이 조문을 장관, 총리, 대통령은 기소권이 없고, 오직 검사만이 기소권을 갖는다는 부처이기주의식으로 해석한다. 그러나 기소권을 오직 대통령에게만 부여한 헌법 제66조에 명백하게 위반되는 법률 해석이다. 헌법 제66조 제4항이 명백하게 대통령에게 기소권을 부여하고 있는데, 국회가 이를 박탈하거나 금지할 입법 권한이 전혀 없다.

헌법은 검사에게 기소권을 부여한 조항이 없으며, 오직 대통령에게만 기소권을 부여했으며, 대통령은 자신의 기소권의 일부를 하위 공무원에게 자유롭게 위임하여 업무처리를 지시할 수 있다. 그렇다면, 형사소송법 제246조는 (대통령 이외에) 3급 검사에게도 기소권을 부여한다는 의미일 뿐이지, 헌법 제66조가 대통령에게 부여한 기소권을 국회가 형사소송법을 제정하여 박탈한다는 의미가 아니다. 그러나 현재 통설, 판례는 형사소송법 제246조를 이유로, 대통령은 일체 기소권이 없다는 식으로 헌법에도 없는 자의적인 법률 해석을 하고 있다.

헌법 제66조 제4항은 기소독점주의를 선언하며, 오직 대통령 1인에게만 기소권을 부여하고 있다. 그러나 형사소송법 제246조는 3급 검사에게 기소권을 부여하여 이를 흔히 검사의 기소독점주의라며, 대통령의 헌법상 기소권이 형사소송법에 의해 박탈되었다고 주장한다. 매우 위헌적인 법률해석이지만, 건국이래 이러한 통설, 판례, 실무가 변경된 적은 없다. 대통령이 직접 기소장을 법원에 제출한 적이 단 한번도 없다.

한발 더 나아가, 법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘·감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘·감독한다(검찰청법 제8조)고 규정하여, 대통령이 3급 검사에게 구체적 사건에 대한 기소 지시를 할 수 없게 하여, 헌법 제66조 제4항이 대통령에게 부여한 기소권 행사를 국회가 검찰청법으로 막거나 방해하고 있는데, 명백하게 헌법에 위배되는 법률이지만, 위헌선언된 적이 없다.

사인소추와 친고죄[편집]

과거 유럽에서는 피해자 등이 기소를 하는 사인소추(私人訴追)가 폭넓게 인정되기도 했지만, 현재는 명예훼손, 마당·헛간침입, 재물손괴 등 극히 일부의 사소한 범죄를 제외하고는 검사만이 범죄의 기소를 할 수 있다.

독일 형법과 이를 계수(繼受)한 일본, 중화민국, 대한민국 형법에 규정된 친고죄는 사인소추를 국가소추주의 아래에 녹여낸 형사제도이다.

기소편의주의[편집]

범죄의 혐의가 있다고 해서 국가기관인 검사가 반드시 이를 기소해야 하는 것은 아니다. 검사는 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 고려하여 기소하지 않는 것이 타당하다고 판단되는 때에는 기소유예 처분을 할 수 있다.

기소편의주의의 필요성에도 불구하고 이러한 검사의 불기소처분은 편견에 의한 독단과 뇌물·부정한 압력 등에 의한 독직의 위험성이 크기 때문에 이를 통제하기 위해 독일에서는 형사소송법에 기소강제절차를 규정하여 기소법정주의(起訴法定主義)를 가미하고 있으며, 일본에서는 1948년부터 검찰심사회를 두어 검사의 기소독점을 견제하고 있다.

영미법[편집]

영미법에서는 전통적으로 대배심에서 기소를 하였으나, 현재는 미국(州) 정부에서만 대배심제도를 운용하고 있다. 영국에서는 사인소추를 제외한 모든 기소가 검사에 의해 이루어진다. 영국에서의 형사소송에서는 모든 원고(plaintiff)는 국왕이다. 예를 들어 스미스에 대한 기소가 이루어지면 'R 대 스미스'라고 부르는데, 여기서 'R'은 라틴어로 여왕(Regina)을 말한다.

같이 보기[편집]