강철

전문

서문

대한민국과 일본국은, 양국 및 양국 국민의 재산과 양국 및 양국 국민간의 청구권에 관한 문제를 해결할것을 희망하고, 양국간의 경제협력을 증진할 것을 희망하여, 다음과 같이 합의하였다.

조문

• 제1조

1. 일본국은 대한민국에 대하여

(a) 현재에 있어서 1천8십억 일본 원(108,000,000,000원)으로 환산되는 3억 아메리카합중국 불($ 300,000,000)과 동등한 일본 원의 가치를 가지는 일본국의 생산물 및 일본인의 용역을 본 협정의 효력발생일로부터 10년기간에 걸쳐 무상으로 제공한다. 매년의 생산물 및 용역의 제공은 현재에 있어서 1백8억 일본 원(10,800,000,000원)으로 환산되는 3천만 아메리카합중국 불($ 30,000,000)과 동등한 일본 원의 액수를 한도로 하고 매년의 제공이 본 액수에 미달되었을 때에는 그 잔액은 차년 이후의 제공액에 가산된다. 단, 매년의 제공 한도액은 양 체약국 정부의 합의에 의하여 증액될 수 있다.

(b) 현재에 있어서 7백20억 일본 원(72,000,000,000원)으로 환산되는 2억 아메리카합중국 불($ 200,000,000)과 동등한 일본원의 액수에 달하기까지의 장기 저리의 차관으로서, 대한민국 정부가 요청하고 또한 3의 규정에 근거하여 체결될 약정에 의하여 결정되는 사업의 실시에 필요한 일본국의 생산물 및 일본인의 용역을 대한민국이 조달하는데 있어 충당될 차관을 본 협정의 효력 발생 일로부터 10년 기간에 걸쳐 행한다. 본 차관은 일본국의 해외경제협력기금에 의하여 행하여지는 것으로 하고, 일본국 정부는 동 기금이 본 차관을 매년 균등하게 이행할 수 있는데 필요한 자금을 확보할 수 있도록 필요한 조치를 취한다.전기 제공 및 차관은 대한민국의 경제발전에 유익한 것이 아니면 아니된다.

2. 양 체약국 정부는 본조의 규정의 실시에 관한 사항에 대하여 권고를 행할 권한을 가지는 양 정부간의 협의기관으로서 양 정부의 대표자로 구성될 합동위원회를 설치한다.

3. 양 체약국 정부는 본조의 규정의 실시를 위하여 필요한 약정을 체결한다.

• 제2조

1. 양 체약국은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민간의 청구권에 관한 문제가 1951년 9월 8일에 샌프런시스코우시에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조 (a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다.

2. 본조의 규정은 다음의 것(본 협정의 서명일까지 각기 체약국이 취한 특별조치의 대상이 된 것을 제외한다)에 영향을 미치는 것이 아니다.

(a) 일방체약국의 국민으로서 1947년 8월 15일부터 본 협정의 서명일까지 사이에타방체약국에 거주한 일이 있는 사람의 재산, 권리 및 이익

(b) 일방체약국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익으로서 1945년 8월 15일 이후에있어서의 통상의 접촉의 과정에 있어 취득되었고 또는 타방체약국의 관할하에들어오게 된 것

3. 2의 규정에 따르는 것을 조건으로 하여 일방체약국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익으로서 본 협정의 서명일에 타방체약국의 관할하에 있는 것에 대한 조치와 일방체약국 및 그 국민의 타방체약국 및 그 국민에 대한 모든 청구권으로서 동일자 이전에 발생한 사유에 기인하는 것에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.

• 제3조

1. 본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국간의 분쟁은 우선 외교상의 경로를 통하여 해결한다.

2. 1의 규정에 의하여 해결할 수 없었던 분쟁은 어느 일방체약국의 정부가 타방체약국의 정부로부터 분쟁의 중재를 요청하는 공한을 접수한 날로부터 30일의 기간내에 각 체약국 정부가 임명하는 1인의 중재위원과 이와 같이 선정된 2인의 중재위원이 당해 기간 후의 30일의 기간내에 합의하는 제3의 중재위원 또는 당해 기간내에 이들 2인의 중재위원이 합의하는 제3국의 정부가 지명하는 제3의 중재위원과의 3인의 중재위원으로 구성되는 중재위원회에 결정을 위하여 회부한다. 단, 제3의 중재위원은 양 체약국중의 어느편의 국민이어서는 아니된다.

3. 어느 일방체약국의 정부가 당해 기간내에 중재위원을 임명하지 아니하였을 때, 또는 제3의 중재위원 또는 제3국에 대하여 당해 기간내에 합의하지 못하였을 때에는 중재위원회는 양 체약국 정부가 각각 30일의 기간내에 선정하는 국가의 정부가 지명하는 각 1인의 중재위원과 이들 정부가 협의에 의하여 결정하는 제3국의 정부가 지명하는 제3의 중재위원으로 구성한다.

4. 양 체약국 정부는 본조의 규정에 의거한 중재위원회의 결정에 복한다.

• 제4조

본 협정은 비준되어야 한다. 비준서는 가능한 한 조속히 서울에서 교환한다. 본 협정은 비준서가 교환된 날로부터 효력을 발생한다.

서명

이상의 증거로서, 하기 대표는 각자의 정부로부터 정당한 위임을 받아 본 협정에서명하였다.

1965년 6월 22일 토오쿄오에서 동등히 정본인 한국어 및 일본어로 본서 2통을작성하였다.

대한민국을 위하여 일본국을 위하여

(서명) 이동원 (서명) 시이나 에쓰사부로오

김동조 다까스기 싱이찌

쟁점

 이 부분의 본문은 신일철주금 강제징용 소송입니다.

한일간의 합의 내용 및 그에 관한 해석과 그것이 모호한지에 관한 문제

한일청구권협정의 여부의 모호함으로 해석이 갈리게 되어 인하여 재판에서 쟁점이 되었다. 오랜 세월에 걸쳐 만들어진 법을 해석하는 원칙은, 일단 쓰여진대로 글자 그대로 해석하고, 만약에 모호하면 쓰여진 당시 상황을 봐서 그걸 쓴 사람들이 무슨 생각으로 썼는지 알아봐서 해석한다는 것이다.

이러한 원칙은 국가간의 조약을 해석할 때도 그대로 적용된다. 국가간의 조약이 맺어지면 국회에서 비준을 하게 되고, 비준하게 되면 조약은 그 나라의 법이 된다. 한일기본조약도 한국-일본 간의 국제적안 조약이지만 동시에 한국과 일본의 법이기도 하기 때문에 대한민국 법원이 위 조약을 법적으로 해석을 하게 된다.

조약의 해석과 관련하여 대한민국은 1969년 체결된 ‘조약법에 관한 비엔나협약(Vienna Convention on the Law of Treaties)’을 1980. 1. 27. 발효했기 때문에 이 시점부터는 엄연한 법으로 따라야만 한다.

조약법에 관한 비엔나협약 제3절 조약의 해석

제31조 (해석의 일반규칙) ① 조약은 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적으로 보아, 그 조약의 문면에 부여되는 통상적 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다. ... 제32조 (해석의 보충적 수단) 제31조의 적용으로부터 나오는 의미를 확인하기 위하여, 또는 제31조에 따라 해석하면 다음과 같이 되는 경우에 그 의미를 결정하기 위하여, 조약의 교섭 기록 및 그 체결시의 사정을 포함한 해석의 보충적 수단에 의존할 수 있다.

(a) 의미가 모호해지거나 또는 애매하게 되는 경우, 또는 (b) 명백히 불투명하거나 또는 불합리한 결과를 초래하는 경우

비엔나협약의 일반해석원칙에 따르면 조약을 해석할 때는 문제가 되는 조약 자체뿐만아니라 그 문제가 되는 조약에서 언급된 문서를 같이 놓고 해석해야한다. 때문에 한국법원은 "한일기본조약"과 거기서 언급된 일본이 미국과 전쟁 직후 맺은 "샌프란시스코 강화조약"을 같이 놓고 해석했다.

한일청구권협정 제 2 조

1. 양 체약국은 ... 청구권에 관한 문제가 1951년 9월 8일에 샌프런시스코우시에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조 (a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다. ...

샌프란시스코 강화조약 제4조

(a) 이 조항의 (b)의 규정에 따라, 일본의 부동산 및 제2항에 언급된 지역의 일본 국민들의 자산 처분 문제와, 현재 그 지역들을 통치하고 있는 당국자들과 그곳의 (법인을 비롯한) 주민들에 대한 (채무를 비롯한) 그들의 청구권들, 그리고 그러한 당국자들과 주민들의 부동산의 처분과 일본과 그 국민들에 대한 그러한 당국자들과 주민들의 채무를 비롯한 청구권들의 처분은 일본과 그 당국자들 간에 특별한 협의의 대상이 된다. 그리고, 일본에 있는, 그 당국이나 거류민의 재산의 처분과, 일본과 일본국민을 상대로 하는 그 당국과 거류민의 청구권(부채를 포함한)의 처분은 일본과 그 당국간의 별도 협정의 주제가 될 것이다.

판결에서 승패가 사실상 갈린 가장 중요한 쟁점이다. 온갖 사실관계를 따져야 하고, 모호한 영역이 갈수록 늘어나기 때문에 결국은 일본측에 불리해진다. 한국측은 어디까지나 자신의 청구권 주장을 방어하는 입장이기 때문에 일본측 논리가 모호한 점이 있다는 것만 드러내도 충분하기 때문이다.

비엔나 협약에 따라서 해석함에도 불구하고 한국법원은 한일청구권협정이 모호하다고 봤다. 모호성 문제가 된 부분은 2곳이다.

한일청구권협정 제 2 조

1. 양 체약국은 ... 청구권에 관한 문제가 1951년 9월 8일에 샌프런시스코우시에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조 (a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다.

3. ...일방체약국 및 그 국민의 타방체약국 및 그 국민에 대한 모든 청구권으로서 동일자 이전에 발생한 사유에 기인하는 것에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.

법적으로는 매우 심각한 문제는, "법적용어"를 전혀 사용하지 않았다는 것이다. 법적용어를 사용하지 않은 것이 심각한 문제가 되는 이유는 객관적 해석이 안되기 때문이다.

손해배상 청구권은 청구권의 일종이기 때문에 피고측은 "당연히"(법률용어다) 포함된다고 주장했다. 반면에 한국 피해자측 변호인은 "당연히" 포함된다고는 볼 수 없다고 주장했다.

법적인 관점에서는 위 조약의 "모든 청구권"에 "불법행위에 기한 손해배상청구권"이 포함되는지가 모호하다. 민사소송에서 청구권은 법학에서 가장 기본적인 개념으로, 안 들어가는 데가 없다. 보통 청구권이라고 하면 돈 달라고 하거나 재산 돌려달라고 하거나 그 정도밖에 안 떠오르겠지만, 법에서 청구권이란 남에게 요구할 수 있는 모든 것을 말한다. 가령 인지청구권이라는 게 있는데, 사생아가 친아버지한테 가서 나를 아들로 인정하라고 요구하는 것이다. 방해제거청구권이란 것도 있다. 이건 가령 내 땅에 뜬금없이 다른 사람이 들어와서 건물을 짓고 있을 때 나가라고 하는 것이다.

한일청구권협정을 문언 그대로 해석하면 위에 예로 든 청구권도 행사할 수 없다는 의미가 된다. 문제는 법적으로는 그 성질상 포기하는 게 불가능한 청구권도 여럿 존재한다는 것이다.

이에 대하여 피고측은,

법적으로 그 성질상 포기하는 것이 불가능한 청구권이 있다 하더라도 이번 재판에서 문제가 되는 손해배상청구권은 성질상 포기할 수 없는 청구권으로 보기 어려우며, 논란이 되는 조항의 뒷부분에서도 나오듯이 동일자 이전에 발생한 사유에 기인하는 것으로 한정시키고 있다. 이는 1965년 12월 28일 이전의 청구권에만 해당하는 사안이며 손해배상청구권의 원인이 되는 사유는 명백히 1965년 이전에 일어난 일이므로 조약 문언 그대로 해석하면 아무런 문제가 되지 않는다. 원고측 주장대로 성질상 포기가 불가능한 청구권이 있음은 인정하나 그러한 사안들은 1965년 이전의 논란의 여지가 있는 청구권에 대한 소송이 제기되었을 때 법원에서 개별적으로 보충적 해석을 통하여 합리적으로 해석해야 할 사안이지, 현재 논란이 되는 손해배상청구권은 명백히 그 성질상 포기가 가능한 청구권이므로 문제가 되지 않는다.

고 반론하였다.

한편, 문제가 된 부분은 청구권이 "완전히 그리고 최종적으로 해결"이란 문구인데, 법률적으로는 아무런 의미가 없는 표현이다. 청구권이 단순 소멸한다는 뜻인지, 채무를 국가가 대신 인수라도 하겠다는 것인지, 앞으로 법적으로 소송을 걸지 않겠다는 합의문인지 명확하지 않다.

예를 들자면,

샌프란시스코 조약 제14조(b)

...연합국은 모든 보상청구, 연합국과 그 국민의 배상청구 및 군의 점령비용에 관한 청구를 모두 포기한다.

위와 같이 2차 세계대전에서 패배한 일본과 연합국 간의 조약에서는 매우 구체적으로 3개의 청구권을 지정해서 "포기"한다는 법적표현을 명확히 해주고 있다.

평화 조약 제77조

4. 독일 및 점령국들의 이탈리아 및 이탈리아 국민의 이익을 위한 이들 및 기타의 어떤 규정을 해칠 것 없이 이탈리아는 1945.5.8 현재의 독일 및 독일 국민에 대한 일체의 미해결 청구권을 자국을 위해 및 이탈리아 국민을 위해 포기한다. ... 이 포기는 전쟁 중에 체결된 협정에 관한 금전 채권, 정부 간의 일체의 청구권 및 전쟁 중에 생긴 손실 또는 손해에 대한 일체의 청구권을 포함하는 것으로 인정된다.

독일 이탈리아의 전후 조약에서도 "포기", "금전채권", "전쟁 중에 생긴 손실 또는 손해에 대한 일체의 청구권" 과 같은 정확한 법률 용어를 사용하고 있다.

다른 조약들과 비교해봐도 한일청구권협정은 매우 특출나게 비법률적으로 쓰여진 조약이다. 조약에 참여하였던 실무진이 정확히 누구인지는 몰라도 한일 모두 법적 지식이 부족한 자들이 참여했다는 것은 분명해 보인다.

한국 대법원은 구체적으로 설시하고 있지 않지만, 조약 자체만으로는 해석하기에는 모호하다며 13명중 11명이 보충적 해석 방법으로 넘어갔다.

이와 같은 모호성에 대해 피고측 변호인은 조약 문구가 다소 법적인 측면에서 모호한 부분이 있다 하더라도 당사자들이 법률에 대한 전문가가 아니라 행정 관료들이었다는 점을 고려하면 모호하지 않다고 주장했다. 따라서 보상과 배상을 구분하지 않은 것도 이러한 맥락에서 이해할 수 있다고 주장했는데, 원고측이 불법배상책임이 포함 안되는 근거로 내민 것 중에 "배상"이란 문구가 조약에 없다는 점을 지적한 게 있었기 때문이다.

법에서 배상은 불법행위를 전제로 한 지급을 말하고, 보상은 합법행위를 전제로 한다. 이 구분은 법에서 매우 확고하다. 따라서 만약에 조약에 배상이란 단어가 나왔다면 한국은 불법행위가 포함되지 않았다는 주장을 할 수가 없는데, 조약에는 "보상"만 등장한다. 이 부분을 놓고 일본측 변호인의 주장은 조약을 작성한 당사자들이 법을 잘 모른 게 분명하니까 법률가가 아닌 일반인 관점에서 조약을 읽어야 한다는 것이다.

이 주장은 받아들여지지 않았는데, 피고측 변호인의 주장은 보통 민사에서 양측이 일반인일 때 가능하다. 정부는 당연히 법률 전문가라고 기대가 되고, 법과 무관하지 않은 외무성 관료가 조잡한 조약을 작성했다는 주장은 법에서 말하는 객관성이 없다고 할 수 있다.

모호하지 않다는 대법원 소수의견

한국 대법관 13명 중 2명은 나머지 11명과는 달리 일본 측 주장대로 한일청구권협정의 내용이 모호하지 않아 문언적 해석으로 충분하다고 보았다. 조약의 당사자들이 비법률가였으므로, 보상과 배상 개념의 구분도 못했으리라는 것이다.

문언적 해석을 따를 경우 피고 주장대로 불법행위 손해배상 청구권은 한일청구권협정에 의해서 주장하지 못하기 때문에 한국축 청구는 법적으로 당연히 이유가 없게 된다.

그러나 이러한 소수의견에는 문제가 있는데, 조약 당사자가 비법률가들이었다는 보충적해석을 해야 가능한 의견이기 때문이다. 소수의견은 문언적해석이 불가능해서 보충적해석을 했다가, 다시 문언적해석으로 돌아간 다음 결론 낸다는 것이다.

"일본 정부가 청구권협정의 협상과정에서 식민지배의 불법성을 인정하지 않고 있던 상황에서 대한민국 정부가 청구권협정을 체결한 것이 과연 옳았는지 등을 포함하여 청구권협정의 역사적 평가에 관하여 아직도 논란이 있는 것은 사실이다.

그러나 청구권협정이 헌법이나 국제법에 위반하여 무효라고 볼 것이 아니라면 그 내용이 좋든 싫든 그 문언과 내용에 따라 지켜야 하는 것이다.

청구권협정으로 개인청구권을 더 이상 행사할 수 없게 됨으로써 피해를 입은 국민에게 지금이라도 국가는 정당한 보상을 하여야 한다. 대한민국이 이러한 피해국민에 대하여 지는 책임은 법적 책임이지 이를 단순히 인도적, 시혜적 조치로 볼 수는 없다. ... 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다."

보충적 해석

한일기본조약의 그 내용이 모호하면 단순히 글자 그대로 읽어서 해석할 수가 없다. 때문에 체결까지의 과정, 상황 등 사정 종합하여 당사자들이 무슨 의사를 가지고 그러한 조약을 체결했는지 알아보는 보충적 해석의 단계로 넘어간다.

한국 강제징용 피해자들의 주장은 한일기본조약의 합의 내용에 '불법행위에 기한 손해배상 청구권'이 포함이 되지 않아서 온전히 남아있다는 것이다. 그 근거는 이에 관한 명시적, 묵시적 합의 그 어느것도 존재하지 않는다는 것이다.

이 부분은 한국 측의 수많은 증거제시와 온갖 주장이 집중되어 있는 부분이다.

크게 두 갈래로 나뉜다.

1. 한일기본조약이 바탕으로 삼은 샌프란시스코 강화조약에서 불법행위에 대한 언급이 부존재한다.

2. 한일기본조약 이전까지의 협상과정에서 한국과 일본은 일제의 한반도 지배의 성격에 대해 합치를 본 적이 없다.

한국 측은 한일청구권협정을 '한일청구권협정은 기본적으로 일본의 식민지배 배상을 청구하기 위한 것이 아니었고, 샌프란시스코 조약 제4조에 근거하여 한일양국간 재정적, 민사적 채권, 채무관계를 해결하기 위한 것이었다'고 주장하고 있다.

한일청구권협정 제 2조

1. 양 체약국은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민간의 청구권에 관한 문제가 1951년 9월 8일에 샌프런시스코우시에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조 (a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다.

샌프란시스코 조약 제 4조

(a) 이 조항의 (b)의 규정에 따라, 제 2조에 열거된 지역의 일본국 및 일본 국민의 재산의 처분과, 현재 그 지역을 통치하는 당국 및 그 주민(법인을 포함)에 대한 일본국 및 일본 국민의 청구권(채무를 포함)과, 일본국에서의 이들 당국 및 그 주민의 재산, 일본과 일본 국민에 대한 당국과 그 주민의 청구권(채무를 포함)의 처분은, 일본국과 이들 당국 간 특별협정의 주제로 한다. ((a) Subject to the provisions of paragraph (b) of this Article, the disposition of property of Japan and of its nationals in the areas referred to in Article 2, and their claims, including debts, against the authorities presently administering such areas and the residents (including juridical persons) thereof, and the disposition in Japan of property of such authorities and residents, and of claims, including debts, of such authorities and residents against Japan and its nationals, shall be the subject of special arrangements between Japan and such authorities.)

위와 같은 주장은 문제가 있는데, 한가지는 한일청구권협정은 샌프란시스코 조약의 범위에 제한되는 조약이 아니라 샌프란시스코 조약의 범위를 포함하는 조약이다. 한일청구권협정은 '샌프런시스코우시에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조 (a)에 규정된 것을 포함'한다는 문구가 있다. 그러니 샌프란시스코 조약에 뭐라 나와있든 한일청구권협정이 샌프란시스코 조약의 제약을 받을 일은 없다.

또한 샌프란시스코 조약 제4조는 재정적 채권, 채무 관계만을 다루는 게 아니다. 위에 4조를 읽어보면 알겠지만 샌프란시스코 조약은 당국과 주민의 청구권, 즉 한국과 한국인의 청구권에 대해서 얘기하고 있다. 재정적 채권이나 채무는 그 청구권에 포함되는 '일부'일 뿐이다. 결국 일본 측의 주장대로 샌프란시스코 조약 4조만 따져봐도 개인의 청구권은 포함된다.

한편 대한민국 대법원은 '샌프란시스코 조약 4조(a)의 범위를 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다'는 문언에서 불법행위에 대한 위자료 청구권은 포함되지 않는다고 해석했다.

샌프란시스코 조약 제14조에는 '일본은 전쟁 중에 발생한 손해 및 고통에 대하여 연합국에 배상을 지불하여야 함을 승인한다.'고 되어있는 반면, 한국은 승전국의 지위를 인정받지 못했으므로 손해 및 고통에 대한 배상청구권도 인정받지 못했다. 한일회담 당시 한국 정부가 발간한 한일회담백서에도 한국은 승전국이 향유하는 손해 및 고통에 대한 배상청구권을 인정받지 못했고, 샌프란시스코 조약 제 4조가 한일간 청구권 문제의 기초이며, 제 4조에 의한 대일청구권에 배상청구권이 포함되지 않는다고 명시하였다.

한일기본조약 체결 당일 청구권 협정 합의의사록(Ⅰ)에서는 구체적으로 청구권의 범주를 한일회담시 한국의 대일청구요강 8개 항목에 속하는 것으로 하기로 하였음을 확인할 수 있다. 한일회담 당시 한국의 대일청구요강 8개 항목은 다음과 같다.

⑴ 조선은행을 통해 반출해간 지금, 지은의 반환청구

⑵ 1945.8.9 현재 일본정부가 조선총독부에 지고 있는 채무 변제 청구

⑶ 1945.8.9 이후 한국으로부터 이체 또는 송금된 금품의 반환 요구

⑷ 1945.8.9 현재 한국에 본사, 본점 또는 주된 사무소가 있던 법인의 재일 재산의 반환청구

⑸ 한국법인 또는 한국자연인의 일본국 또는 일본국민에 대한 일본 국채, 공채, 일본 은행권, 피징용 한국인의 미수금 보상금 및 기타 청구권의 변제 청구

⑹ 한국인(자연인, 법인)의 일본정부 또는 일본인에 대한 개별적 권리행사에 관한 항목

⑺ 전기 제재산 또는 청구권에서 발생한 법정 과실의 반환 청구

⑻ 전기한 제재산과 청구권의 반환 및 결재는 협정성립 후 즉시 개시하여 6개월 이내 종료할 것

모든 항목은 민사적, 재정적 청구권을 다루고 있으며, 다만 5항에 '피징용 한국인의 기타 청구권'에 강제동원 등 불법행위에 대한 위자료 청구권이 포함될 여지는 있어 보인다.

그러나 대법원은 여기에 불법행위는 포함되지 않는다고 판단했다. 8개 항목 모두 재산상 관계를 다루고 있고, 어디에도 불법성을 전제로 하는 내용이 없으므로 언급되지 않은 기타 청구권에는 불법행위에 관한 청구권이 포함되지 않는다고 해석하였다.

한일기본조약 2조에서는 '샌프란시스코 조약 4조(a)에 규정된 것을 '포함하여' 해결된 것으로 한다고 적혀있으나, 대법원은 이 또한 불법행위에 관한 청구권은 포함되지 않는 것으로 보았다. 청구권 협정문이나 기타 부속 서류 어디에도 일제의 불법행위에 관해서는 전혀 언급되지 않은 점을 볼 때 특별히 제 4조(a)의 범주를 벗어나는 청구권을 인정할 이유가 없다는 것이다.

개인청구권의 소멸 여부

한일청구권협정 제 2 조 3.

...모든 청구권으로서 동일자 이전에 발생한 사유에 기인하는 것에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.

위 협정은 분명히 청구권에 관하여 "어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다." 고 적시하고 있다. 이것은 청구권이 "소멸"했다는 것과 별 다를게 없는 것으로 읽히지만 아주 약간의 차이가 있다.

평상시, 일제 강제징용 피해자가 손해배상을 요구하고, 일본과 전범기업이 이것을 무시하는 상황에서는 청구권이 "소멸"하는 것과 "주장 할 수 없는 것"은 차이가 없지만, 일본이나 전범기업이 손해배상을 해줬다가 갑자기 마음이 바뀌어서 돌려달라고 하는 상황을 가정했을 때, 청구권이 "소멸"했다면 돈받았던 강제징용 피해자는 고스란히 지불받았던 금액을 다시 지불해야한다. "청구권"의 반대말은 "부당이득"이기 때문이다. 반면, 단순히 청구권을 "주장하지 못하는 경우"에는 돌려주지 않아도 된다.

청구권이 소멸한다고 한다면, 국가간 조약을 통해서 국민의 개인청구권을 소멸시켰다는 의미가 된기 때문에, 그로 인한 국민이 받은 피해에 대해서 국가가 보상해야하는 책임이 발생한다. 즉 한국인 징용 피해자들에게 일본을 대신해서 한국 정부가 보상금을 줘야한다.

이에 대해 일본은 처음부터 청구권이 소멸하는 것이 아닌 "어떠한 주장도 할 수 없다"는 것으로 일관된 주장해 왔다. 일본 최고재판소(대법원) 역시 2007년 4월 중국인 강제징용 피해자의 소송을 기각하면서도 '개인 청구권 자체는 소멸하지 않았다'고 판시하였다.

개인 소권의 소멸 여부

"어떠한 주장도 할 수 없다."는 것이 무슨 의미인가에 대해서, 이 부분에 대한 해석은 크게 2가지로 갈린다.

소권이 존재하는 않는다는 해석

첫째, "소권"이 존재하지 않는다는 해석이다. 소권이란, 자신의 청구권을 가지고 법원에다가 소송을 제기할 수 있는 권리를 의미한다. 일반적으로 피해자는 자신의 청구권을 가지고 법원에서 소송을 제기해서 승소하면, 그 판결문을 가지고 강제집행을 통해서 가해자에게서 돈을 받는다. 즉 소권이 없다는 것은 바로 이 소송을 제기하지 못한다는 의미이다. 만약에 소를 제기한다고 신청하더라도 법원에서는 각하한다. 소송을 제기하지 못하기에 변론도 없고, 판결도 없으며, 강제집행도 없으며, 돈도 받을 수 없게 된다. 신일철주금이 피고였던 강제징용 전원합의체판결에서 대한민국 대법관 13명중 10명이 택했다.

외교적 보호권에 한정된 포기라는 해석

둘째, "외교적 보호권 한정한 포기"였다는 해석이다. 피해자의 국가가 가해자 국가의 정부를 상대로 피해자를 대신해서 소송을 걸거나, 외교적 수단을 동원하는 등의 수단을 취하지 못한다는 의미이다. 반면, 피해자가 혼자 알아서 가해자 나라에다가 소송걸고 하는 것은 막지 않는다. 언뜻 조약의 문언과 맞지 않는 이상한 해석인데, 그럼에도 불구하고 이것이 유력한 해석 방법인 이유는 바로 일본정부가 지금까지 주장해왔던 것이기 때문이다.

그 이유는, 이 문제는 일본에게 한일기본조약은 한국의 손해배상 요구를 봉쇄할뿐 아니라 자국민인 일본인이 일본정부에 손해배상을 요구하는 것을 봉쇄하는 역할을 하기 때문이다. 전쟁 동안 일본 밖에 거주하던 일본인들은 연합국에 의해서 그 재산을 빼앗기는 등 손해가 발생하였다.

강제징용은 사실이었는지의 여부

대한민국 국내에서의 대부분의 학자와 시민들은, 피고인 일본 기업 신일본제철(현 신일철주금)이 일본 정부의 통제를 받은 가운데 모집을 했고, 당시가 군국주의 일제의 압제가 극에 치닫는 상황이었다는 점을 고려하면 강제 동원임을 인정하고 있다.

대법원 판결문에 따르면, 원고 이춘식 씨는 대전 시장의 추천을 받아 보국대로 동원돼 가마이시 제철소에서 사실상 감금 당한 상태에서 강제 노동에 시달렸다. 처음 6개월간은 외출도 하지 못했고 임금은 저금해준다는 말만 듣고 구경도 못했다. 헌병들은 보름에 한번 노역장에 와서 인원을 점검했다.

상황은 야하타 제철소에서 노역한 다른 원고 김규수 씨도 마찬가지였다. 군산부(지금의 군산시)의 지시를 받고 모집돼 일본에 온 그는 일체의 휴가나 개인 행동을 허락받지 못한 채 임금도 못받고 노역을 했다. 그는 도주하다 발각돼 7일간 심한 구타를 당하기도 했다. 오사카 제철소에서 일한 여운택 씨와 신천식 씨는 '한반도의 제철소에서 기술자로 취직할 수 있다'고 기재된 모집 광고를 보고 응모했지만 실제로는 죽도록 노역만 해야 했다. 한달에 1~2회 외출만 허용됐고 2~3엔의 용돈만 지급받고 월급은 받지 못했다.

일제강점기 당시 일본국의 한반도 지배의 불법성의 유무

대부분의 대한민국 법학자들은 한일 병합 조약이 불법이라고 주장한다. 이 조약에는 순종 황제의 최종 승인 절차에 결정적인 결함이 있는 것으로 나타났다고 주장하고 있는데, 이완용에게 전권을 위임한다는 순종의 위임장은 강제로 받아낼 수 있었으나 가장 중요한 최종 비준을 받는 절차가 생략되었다는 것이다.

조항 제8조에는 '양국 황제의 결재를 받았다'라고 적고 있으나, 조약문의 어떤 내용도 최종 비준 이전에는 효력을 발휘할 수 없다는 점을 상기할 때 재가 사실을 미리 명시하는 것은 상식 밖의 일이라는 것이다. 또한 병합을 최종적으로 알리는 조칙에 옥새는 찍혀 있지만 순종의 서명이 빠졌다는 점에서, 조칙이 성립하려면 옥새와 함께 서명이 들어가야 하는데, 이러한 의전절차가 무시되었다는 것을 통해서도 입증할 수 있다는 의견이다.

서울대 이태진 교수는 “한일합방조약을 알리는 황제의 칙유가 일본정부에 의해 작성됐으며, 순종이 이에 대한 서명을 거부했거나 하지 않은 사실이 자료로 확인됐다”고 주장했다.

이 교수는 그 근거로 8월 29일 공포된 황제칙유에는 대한국새가 아닌 1907년 7월, 고종황제 강제 퇴위 때 일본이 빼앗아간 칙명지보가 찍혀 있다는 점을 들었다. 국가간의 조약에는 국새가 찍혀야 하는데, 칙명지보는 행정결제용 옥새이기 때문에 순종의 정식 제가가 이루어졌다고 보기 힘들다는 것이다. 또, 1907년 11월 이후 황제의 조칙문에 날인해온 황제의 서명 ‘척(拓)’(순종의 이름)이 빠져 있는 점을 들었다. 당시 순종은 일본 제국 측의 병탄에 직면해 전권위원위임장에는 국새를 찍고 서명할 수밖에 없었으나 마지막 비준절차에 해당하는 칙유서명은 완강히 거부했다.

이어서 이태진 교수는 “한일강제합방조약의 법적결함은 결국 국제법상으로만 보아도 조약불성립론을 입증하며 1910년 이후 한국과 일본의 관계는 식민통치도 아니고 일본이 한국을 불법적으로 강점한 상태”라고 주장했다.

1965년 한일기본조약(대한민국과 일본국간의 기본관계에 관한 조약) 제2조에서는, 한국의 해석에 따르면 평화조약을 새로맺는 시점에 무효화된 것이 아니라 조약체결 당시부터 원천무효라고 주장하고 있다.

대법원은 이번 판결에서 1962년 개정된 헌법전문을 근거로 하는데, 대한민국 헌법은 1948년 이래로 몇 개정을 제외하고는 일관되게 대한민국이란 나라가 3·1운동을 통해서 시작되었음을 선언하고 있다. 따라서 일제지배는 대한민국 헌법상 불법이란 것이다.

유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동의 숭고한 독립정신을 계승하고 4·19의거와 5·16혁명의 이념에 입각하여 새로운 민주공화국을 건설함에 있어서

일제의 한반도 통치는 대한민국 헌법상 불법이므로 그 침략행위에 종사하기 위해서 발효된 강제징용은 일제의 법에 근거하여도 불법이라는 결론을 내리고 있다. 일제의 한반도 지배와 그 침략을 위한 강제징용은 헌법상 불법이고, 이로 인하여 동원되었던 한국의 강제징용자들은 그로인해 정신적 손해를 입었기 때문에 일본정부와 해당기업에 청구권이 발생한다.

법적으로 볼때 청구권이 발생한다는 것은 시작점에 불과한데, 한일청구권협정에 따라 이미 청구권이 정리되었다는 주장이 가능하기 때문이다. 한국 강제징용 피해자들한테 정신적 손해배상 청구권이 존재했지만 한일청구권협정에 의해 지금은 없어졌다고 주장할 수 있다.

소멸시효의 문제

민법상 불법 행위로 인한 손해배상은 손해 및 가해자를 알게 된 날로부터 3년, 불법 행위를 알게 된 날로부터 10년 내에 청구해야 한다. 다만 시효 진행을 정지시킬 만한 법률상 장애 사유가 있으면 사유가 해소된 날로부터 각각 3년, 10년 내에 청구권을 행사할 수 있다.

즉 강제징용 피해자들의 청구권은 소멸시효는 늦어도 일본이 패전한 1945년 8월 15일 무렵부터는 진행되어 55년에는 소멸한 것이 된다. 법적으로 원칙은 이러하지만 예외가 있는데, 만약 청구권자가 청구권을 행사하는데 "법적 장애사유"란 게 있으면 소멸시효가 진행이 되지 않는다. 원고들에게 사실상 권리를 행사할 수 없는 장애 사유가 있다고 객관적으로 인정될 때도 사유가 해소된 날로부터 상당한 기간 내에 청구권을 행사할 수 있다.

일반적으로는 예외를 인정받기 어렵다. 법원은 "법적 장애사유"와 "사실상 장애사유"를 구분하는데, 대부분 문제는 사실상 장애사유에 불과하다고 하여 예외 인정이 드물었다.

이러한 문제는, 법원이 한국의 독재기간 전반을 장애사유로 인정하고, 한국 외교부가 한일기본조약 관련 입장표명을 할 때까지 역시 장애사유로 인정하면서 해결되었다.

2012년 대법원은 "적어도 피해자들이 이 사건 소를 제기할 시점인 2005년 2월까지는 한국에서 권리를 사실상 행사할 수 없는 객관적 장애사유가 있었다"며 소멸시효가 완성되지 않았다고 판단했다.

파기환송심은 여기에 더해 "가해자가 소멸시효의 완성을 주장해 피해자들에 대한 배상책임을 거절하는 것은 현저히 부당해 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다"며 소멸시효 완성 주장 자체가 부당하다고 지적했다.

대법원 전원합의체는 이 판단 역시 관련 법리를 오해한 잘못이 없다며 그대로 유지했다.

환송 후 원심은, 1965년 한일 간에 국교가 정상화되었으나 청구권협정 관련 문서가

모두 공개되지 않은 상황에서 청구권협정으로 대한민국 국민의 일본국 또는 일본 국민에 대한 개인청구권까지도 포괄적으로 해결된 것이라는 견해가 대한민국 내에서 널리 받아들여져 온 사정 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 소 제기 당시까지도 원고들이 피고를 상대로 대한민국에서 객관적으로 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고가 소멸시효 완성을 주장하여 원고들에 대한 채무의 이행을 거절하는 것은 현저히 부당하여 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 판단하였다.

이러한 환송 후 원심의 판단 또한 환송판결의 취지에 따른 것으로서, 거기에 상고이 유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

— 2018년 10월 30일, 대법원 전원합의체 선고 중

협정의 무효 여부

한일청구권협정이 있었던 것은 맞으나, 치명적인 무효사유가 있기 때문에 무효가 되었다는 주장이다.

이는 두 가지 상황이 있는데, 하나는 국제법에 위반하여 무효인 경우이고, 또 하나는 한국 헌법에 위배되어 무효인 경우다. 결론부터 말하자면 둘 다 쉽지 않다.

한국 강제징용피해자 측이 예비항변으로 주장했지만, 여기까지 가기도 전에 대법원에서 청구인용을 했기 때문에 판단이 된 적은 없다.

국제법상 중대한 인권침해에 대해 가해국을 면책하는 조약은 원칙적으로 무효라는 주장도 있으나 간단하게 논파된다.

1. 한일청구권협정 같은 협정은 전 세계에 많았다. 아래 독일의 전후 배상 관련해서도 나오지만 독일도 중대한 인권침해 범죄를 국가간 협정으로 해결했다. 오늘날 이렇게 논란이 생긴 건 박정희 정권이 한일청구권협정으로 받은 돈을 피해자에게 주지 않았기 때문이지, 한일청구권협정 자체는 흔한 조약중 하나다. 이걸 무효라고 하는 건 세계적으로 굳혀진 2차대전 전후 배상 체제를 전면 부정하는 것이다.

2. 한일청구권협정은 가해국을 면책하는 협정이 아니라 가해국이 책임을 진 협정이라고 봐야 한다. 독일의 전후 배상 조약이 독일의 죄를 면죄한 게 아니라, 독일이 죄에 대해 책임을 졌다고 평가하는 것처럼 일본 역시도 한일협정을 통해 한일 양국 사이의 문제에 대해 책임을 진 것이지 한일협정이 죄를 면책하는 협정이라고 하는 건 곤란하다.

3. 강행규범의 범위와 강행규범으로 조약이 무효가 되는 경우에 대해선 학계에서도 여러가지로 의견이 갈린다. 애시당초 이런 식의 청구권 협정이 강행규범으로 무효화된 사례는 없다. 이러한 상황에서 한일협정이 강행규범에 위반되고, 따라서 무효라고 하는 건 설득력 없는 주장이다.

한국 정부 역시 한일청구권협정이 무효라는 주장은 하지 않는다.

전문

서문

대한민국과 일본국은, 양국 및 양국 국민의 재산과 양국 및 양국 국민간의 청구권에 관한 문제를 해결할것을 희망하고, 양국간의 경제협력을 증진할 것을 희망하여, 다음과 같이 합의하였다.

조문

• 제1조

1. 일본국은 대한민국에 대하여

(a) 현재에 있어서 1천8십억 일본 원(108,000,000,000원)으로 환산되는 3억 아메리카합중국 불($ 300,000,000)과 동등한 일본 원의 가치를 가지는 일본국의 생산물 및 일본인의 용역을 본 협정의 효력발생일로부터 10년기간에 걸쳐 무상으로 제공한다. 매년의 생산물 및 용역의 제공은 현재에 있어서 1백8억 일본 원(10,800,000,000원)으로 환산되는 3천만 아메리카합중국 불($ 30,000,000)과 동등한 일본 원의 액수를 한도로 하고 매년의 제공이 본 액수에 미달되었을 때에는 그 잔액은 차년 이후의 제공액에 가산된다. 단, 매년의 제공 한도액은 양 체약국 정부의 합의에 의하여 증액될 수 있다.

(b) 현재에 있어서 7백20억 일본 원(72,000,000,000원)으로 환산되는 2억 아메리카합중국 불($ 200,000,000)과 동등한 일본원의 액수에 달하기까지의 장기 저리의 차관으로서, 대한민국 정부가 요청하고 또한 3의 규정에 근거하여 체결될 약정에 의하여 결정되는 사업의 실시에 필요한 일본국의 생산물 및 일본인의 용역을 대한민국이 조달하는데 있어 충당될 차관을 본 협정의 효력 발생 일로부터 10년 기간에 걸쳐 행한다. 본 차관은 일본국의 해외경제협력기금에 의하여 행하여지는 것으로 하고, 일본국 정부는 동 기금이 본 차관을 매년 균등하게 이행할 수 있는데 필요한 자금을 확보할 수 있도록 필요한 조치를 취한다.전기 제공 및 차관은 대한민국의 경제발전에 유익한 것이 아니면 아니된다.

2. 양 체약국 정부는 본조의 규정의 실시에 관한 사항에 대하여 권고를 행할 권한을 가지는 양 정부간의 협의기관으로서 양 정부의 대표자로 구성될 합동위원회를 설치한다.

3. 양 체약국 정부는 본조의 규정의 실시를 위하여 필요한 약정을 체결한다.

• 제2조

1. 양 체약국은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민간의 청구권에 관한 문제가 1951년 9월 8일에 샌프런시스코우시에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조 (a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다.

2. 본조의 규정은 다음의 것(본 협정의 서명일까지 각기 체약국이 취한 특별조치의 대상이 된 것을 제외한다)에 영향을 미치는 것이 아니다.

(a) 일방체약국의 국민으로서 1947년 8월 15일부터 본 협정의 서명일까지 사이에타방체약국에 거주한 일이 있는 사람의 재산, 권리 및 이익

(b) 일방체약국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익으로서 1945년 8월 15일 이후에있어서의 통상의 접촉의 과정에 있어 취득되었고 또는 타방체약국의 관할하에들어오게 된 것

3. 2의 규정에 따르는 것을 조건으로 하여 일방체약국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익으로서 본 협정의 서명일에 타방체약국의 관할하에 있는 것에 대한 조치와 일방체약국 및 그 국민의 타방체약국 및 그 국민에 대한 모든 청구권으로서 동일자 이전에 발생한 사유에 기인하는 것에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.

• 제3조

1. 본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국간의 분쟁은 우선 외교상의 경로를 통하여 해결한다.

2. 1의 규정에 의하여 해결할 수 없었던 분쟁은 어느 일방체약국의 정부가 타방체약국의 정부로부터 분쟁의 중재를 요청하는 공한을 접수한 날로부터 30일의 기간내에 각 체약국 정부가 임명하는 1인의 중재위원과 이와 같이 선정된 2인의 중재위원이 당해 기간 후의 30일의 기간내에 합의하는 제3의 중재위원 또는 당해 기간내에 이들 2인의 중재위원이 합의하는 제3국의 정부가 지명하는 제3의 중재위원과의 3인의 중재위원으로 구성되는 중재위원회에 결정을 위하여 회부한다. 단, 제3의 중재위원은 양 체약국중의 어느편의 국민이어서는 아니된다.

3. 어느 일방체약국의 정부가 당해 기간내에 중재위원을 임명하지 아니하였을 때, 또는 제3의 중재위원 또는 제3국에 대하여 당해 기간내에 합의하지 못하였을 때에는 중재위원회는 양 체약국 정부가 각각 30일의 기간내에 선정하는 국가의 정부가 지명하는 각 1인의 중재위원과 이들 정부가 협의에 의하여 결정하는 제3국의 정부가 지명하는 제3의 중재위원으로 구성한다.

4. 양 체약국 정부는 본조의 규정에 의거한 중재위원회의 결정에 복한다.

• 제4조

본 협정은 비준되어야 한다. 비준서는 가능한 한 조속히 서울에서 교환한다. 본 협정은 비준서가 교환된 날로부터 효력을 발생한다.

서명

이상의 증거로서, 하기 대표는 각자의 정부로부터 정당한 위임을 받아 본 협정에서명하였다.

1965년 6월 22일 토오쿄오에서 동등히 정본인 한국어 및 일본어로 본서 2통을작성하였다.

대한민국을 위하여 일본국을 위하여

(서명) 이동원 (서명) 시이나 에쓰사부로오

김동조 다까스기 싱이찌

쟁점

 이 부분의 본문은 신일철주금 강제징용 소송입니다.

한일간의 합의 내용 및 그에 관한 해석과 그것이 모호한지에 관한 문제

한일청구권협정의 여부의 모호함으로 해석이 갈리게 되어 인하여 재판에서 쟁점이 되었다. 오랜 세월에 걸쳐 만들어진 법을 해석하는 원칙은, 일단 쓰여진대로 글자 그대로 해석하고, 만약에 모호하면 쓰여진 당시 상황을 봐서 그걸 쓴 사람들이 무슨 생각으로 썼는지 알아봐서 해석한다는 것이다.

이러한 원칙은 국가간의 조약을 해석할 때도 그대로 적용된다. 국가간의 조약이 맺어지면 국회에서 비준을 하게 되고, 비준하게 되면 조약은 그 나라의 법이 된다. 한일기본조약도 한국-일본 간의 국제적안 조약이지만 동시에 한국과 일본의 법이기도 하기 때문에 대한민국 법원이 위 조약을 법적으로 해석을 하게 된다.

조약의 해석과 관련하여 대한민국은 1969년 체결된 ‘조약법에 관한 비엔나협약(Vienna Convention on the Law of Treaties)’을 1980. 1. 27. 발효했기 때문에 이 시점부터는 엄연한 법으로 따라야만 한다.

조약법에 관한 비엔나협약 제3절 조약의 해석

제31조 (해석의 일반규칙) ① 조약은 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적으로 보아, 그 조약의 문면에 부여되는 통상적 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다. ... 제32조 (해석의 보충적 수단) 제31조의 적용으로부터 나오는 의미를 확인하기 위하여, 또는 제31조에 따라 해석하면 다음과 같이 되는 경우에 그 의미를 결정하기 위하여, 조약의 교섭 기록 및 그 체결시의 사정을 포함한 해석의 보충적 수단에 의존할 수 있다.

(a) 의미가 모호해지거나 또는 애매하게 되는 경우, 또는 (b) 명백히 불투명하거나 또는 불합리한 결과를 초래하는 경우

비엔나협약의 일반해석원칙에 따르면 조약을 해석할 때는 문제가 되는 조약 자체뿐만아니라 그 문제가 되는 조약에서 언급된 문서를 같이 놓고 해석해야한다. 때문에 한국법원은 "한일기본조약"과 거기서 언급된 일본이 미국과 전쟁 직후 맺은 "샌프란시스코 강화조약"을 같이 놓고 해석했다.

한일청구권협정 제 2 조

1. 양 체약국은 ... 청구권에 관한 문제가 1951년 9월 8일에 샌프런시스코우시에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조 (a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다. ...

샌프란시스코 강화조약 제4조

(a) 이 조항의 (b)의 규정에 따라, 일본의 부동산 및 제2항에 언급된 지역의 일본 국민들의 자산 처분 문제와, 현재 그 지역들을 통치하고 있는 당국자들과 그곳의 (법인을 비롯한) 주민들에 대한 (채무를 비롯한) 그들의 청구권들, 그리고 그러한 당국자들과 주민들의 부동산의 처분과 일본과 그 국민들에 대한 그러한 당국자들과 주민들의 채무를 비롯한 청구권들의 처분은 일본과 그 당국자들 간에 특별한 협의의 대상이 된다. 그리고, 일본에 있는, 그 당국이나 거류민의 재산의 처분과, 일본과 일본국민을 상대로 하는 그 당국과 거류민의 청구권(부채를 포함한)의 처분은 일본과 그 당국간의 별도 협정의 주제가 될 것이다.

판결에서 승패가 사실상 갈린 가장 중요한 쟁점이다. 온갖 사실관계를 따져야 하고, 모호한 영역이 갈수록 늘어나기 때문에 결국은 일본측에 불리해진다. 한국측은 어디까지나 자신의 청구권 주장을 방어하는 입장이기 때문에 일본측 논리가 모호한 점이 있다는 것만 드러내도 충분하기 때문이다.

비엔나 협약에 따라서 해석함에도 불구하고 한국법원은 한일청구권협정이 모호하다고 봤다. 모호성 문제가 된 부분은 2곳이다.

한일청구권협정 제 2 조

1. 양 체약국은 ... 청구권에 관한 문제가 1951년 9월 8일에 샌프런시스코우시에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조 (a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다.

3. ...일방체약국 및 그 국민의 타방체약국 및 그 국민에 대한 모든 청구권으로서 동일자 이전에 발생한 사유에 기인하는 것에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.

법적으로는 매우 심각한 문제는, "법적용어"를 전혀 사용하지 않았다는 것이다. 법적용어를 사용하지 않은 것이 심각한 문제가 되는 이유는 객관적 해석이 안되기 때문이다.

손해배상 청구권은 청구권의 일종이기 때문에 피고측은 "당연히"(법률용어다) 포함된다고 주장했다. 반면에 한국 피해자측 변호인은 "당연히" 포함된다고는 볼 수 없다고 주장했다.

법적인 관점에서는 위 조약의 "모든 청구권"에 "불법행위에 기한 손해배상청구권"이 포함되는지가 모호하다. 민사소송에서 청구권은 법학에서 가장 기본적인 개념으로, 안 들어가는 데가 없다. 보통 청구권이라고 하면 돈 달라고 하거나 재산 돌려달라고 하거나 그 정도밖에 안 떠오르겠지만, 법에서 청구권이란 남에게 요구할 수 있는 모든 것을 말한다. 가령 인지청구권이라는 게 있는데, 사생아가 친아버지한테 가서 나를 아들로 인정하라고 요구하는 것이다. 방해제거청구권이란 것도 있다. 이건 가령 내 땅에 뜬금없이 다른 사람이 들어와서 건물을 짓고 있을 때 나가라고 하는 것이다.

한일청구권협정을 문언 그대로 해석하면 위에 예로 든 청구권도 행사할 수 없다는 의미가 된다. 문제는 법적으로는 그 성질상 포기하는 게 불가능한 청구권도 여럿 존재한다는 것이다.

이에 대하여 피고측은,

법적으로 그 성질상 포기하는 것이 불가능한 청구권이 있다 하더라도 이번 재판에서 문제가 되는 손해배상청구권은 성질상 포기할 수 없는 청구권으로 보기 어려우며, 논란이 되는 조항의 뒷부분에서도 나오듯이 동일자 이전에 발생한 사유에 기인하는 것으로 한정시키고 있다. 이는 1965년 12월 28일 이전의 청구권에만 해당하는 사안이며 손해배상청구권의 원인이 되는 사유는 명백히 1965년 이전에 일어난 일이므로 조약 문언 그대로 해석하면 아무런 문제가 되지 않는다. 원고측 주장대로 성질상 포기가 불가능한 청구권이 있음은 인정하나 그러한 사안들은 1965년 이전의 논란의 여지가 있는 청구권에 대한 소송이 제기되었을 때 법원에서 개별적으로 보충적 해석을 통하여 합리적으로 해석해야 할 사안이지, 현재 논란이 되는 손해배상청구권은 명백히 그 성질상 포기가 가능한 청구권이므로 문제가 되지 않는다.

고 반론하였다.

한편, 문제가 된 부분은 청구권이 "완전히 그리고 최종적으로 해결"이란 문구인데, 법률적으로는 아무런 의미가 없는 표현이다. 청구권이 단순 소멸한다는 뜻인지, 채무를 국가가 대신 인수라도 하겠다는 것인지, 앞으로 법적으로 소송을 걸지 않겠다는 합의문인지 명확하지 않다.

예를 들자면,

샌프란시스코 조약 제14조(b)

...연합국은 모든 보상청구, 연합국과 그 국민의 배상청구 및 군의 점령비용에 관한 청구를 모두 포기한다.

위와 같이 2차 세계대전에서 패배한 일본과 연합국 간의 조약에서는 매우 구체적으로 3개의 청구권을 지정해서 "포기"한다는 법적표현을 명확히 해주고 있다.

평화 조약 제77조

4. 독일 및 점령국들의 이탈리아 및 이탈리아 국민의 이익을 위한 이들 및 기타의 어떤 규정을 해칠 것 없이 이탈리아는 1945.5.8 현재의 독일 및 독일 국민에 대한 일체의 미해결 청구권을 자국을 위해 및 이탈리아 국민을 위해 포기한다. ... 이 포기는 전쟁 중에 체결된 협정에 관한 금전 채권, 정부 간의 일체의 청구권 및 전쟁 중에 생긴 손실 또는 손해에 대한 일체의 청구권을 포함하는 것으로 인정된다.

독일 이탈리아의 전후 조약에서도 "포기", "금전채권", "전쟁 중에 생긴 손실 또는 손해에 대한 일체의 청구권" 과 같은 정확한 법률 용어를 사용하고 있다.

다른 조약들과 비교해봐도 한일청구권협정은 매우 특출나게 비법률적으로 쓰여진 조약이다. 조약에 참여하였던 실무진이 정확히 누구인지는 몰라도 한일 모두 법적 지식이 부족한 자들이 참여했다는 것은 분명해 보인다.

한국 대법원은 구체적으로 설시하고 있지 않지만, 조약 자체만으로는 해석하기에는 모호하다며 13명중 11명이 보충적 해석 방법으로 넘어갔다.

이와 같은 모호성에 대해 피고측 변호인은 조약 문구가 다소 법적인 측면에서 모호한 부분이 있다 하더라도 당사자들이 법률에 대한 전문가가 아니라 행정 관료들이었다는 점을 고려하면 모호하지 않다고 주장했다. 따라서 보상과 배상을 구분하지 않은 것도 이러한 맥락에서 이해할 수 있다고 주장했는데, 원고측이 불법배상책임이 포함 안되는 근거로 내민 것 중에 "배상"이란 문구가 조약에 없다는 점을 지적한 게 있었기 때문이다.

법에서 배상은 불법행위를 전제로 한 지급을 말하고, 보상은 합법행위를 전제로 한다. 이 구분은 법에서 매우 확고하다. 따라서 만약에 조약에 배상이란 단어가 나왔다면 한국은 불법행위가 포함되지 않았다는 주장을 할 수가 없는데, 조약에는 "보상"만 등장한다. 이 부분을 놓고 일본측 변호인의 주장은 조약을 작성한 당사자들이 법을 잘 모른 게 분명하니까 법률가가 아닌 일반인 관점에서 조약을 읽어야 한다는 것이다.

이 주장은 받아들여지지 않았는데, 피고측 변호인의 주장은 보통 민사에서 양측이 일반인일 때 가능하다. 정부는 당연히 법률 전문가라고 기대가 되고, 법과 무관하지 않은 외무성 관료가 조잡한 조약을 작성했다는 주장은 법에서 말하는 객관성이 없다고 할 수 있다.

모호하지 않다는 대법원 소수의견

한국 대법관 13명 중 2명은 나머지 11명과는 달리 일본 측 주장대로 한일청구권협정의 내용이 모호하지 않아 문언적 해석으로 충분하다고 보았다. 조약의 당사자들이 비법률가였으므로, 보상과 배상 개념의 구분도 못했으리라는 것이다.

문언적 해석을 따를 경우 피고 주장대로 불법행위 손해배상 청구권은 한일청구권협정에 의해서 주장하지 못하기 때문에 한국축 청구는 법적으로 당연히 이유가 없게 된다.

그러나 이러한 소수의견에는 문제가 있는데, 조약 당사자가 비법률가들이었다는 보충적해석을 해야 가능한 의견이기 때문이다. 소수의견은 문언적해석이 불가능해서 보충적해석을 했다가, 다시 문언적해석으로 돌아간 다음 결론 낸다는 것이다.

"일본 정부가 청구권협정의 협상과정에서 식민지배의 불법성을 인정하지 않고 있던 상황에서 대한민국 정부가 청구권협정을 체결한 것이 과연 옳았는지 등을 포함하여 청구권협정의 역사적 평가에 관하여 아직도 논란이 있는 것은 사실이다.

그러나 청구권협정이 헌법이나 국제법에 위반하여 무효라고 볼 것이 아니라면 그 내용이 좋든 싫든 그 문언과 내용에 따라 지켜야 하는 것이다.

청구권협정으로 개인청구권을 더 이상 행사할 수 없게 됨으로써 피해를 입은 국민에게 지금이라도 국가는 정당한 보상을 하여야 한다. 대한민국이 이러한 피해국민에 대하여 지는 책임은 법적 책임이지 이를 단순히 인도적, 시혜적 조치로 볼 수는 없다. ... 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다."

보충적 해석

한일기본조약의 그 내용이 모호하면 단순히 글자 그대로 읽어서 해석할 수가 없다. 때문에 체결까지의 과정, 상황 등 사정 종합하여 당사자들이 무슨 의사를 가지고 그러한 조약을 체결했는지 알아보는 보충적 해석의 단계로 넘어간다.

한국 강제징용 피해자들의 주장은 한일기본조약의 합의 내용에 '불법행위에 기한 손해배상 청구권'이 포함이 되지 않아서 온전히 남아있다는 것이다. 그 근거는 이에 관한 명시적, 묵시적 합의 그 어느것도 존재하지 않는다는 것이다.

이 부분은 한국 측의 수많은 증거제시와 온갖 주장이 집중되어 있는 부분이다.

크게 두 갈래로 나뉜다.

1. 한일기본조약이 바탕으로 삼은 샌프란시스코 강화조약에서 불법행위에 대한 언급이 부존재한다.

2. 한일기본조약 이전까지의 협상과정에서 한국과 일본은 일제의 한반도 지배의 성격에 대해 합치를 본 적이 없다.

한국 측은 한일청구권협정을 '한일청구권협정은 기본적으로 일본의 식민지배 배상을 청구하기 위한 것이 아니었고, 샌프란시스코 조약 제4조에 근거하여 한일양국간 재정적, 민사적 채권, 채무관계를 해결하기 위한 것이었다'고 주장하고 있다.

한일청구권협정 제 2조

1. 양 체약국은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민간의 청구권에 관한 문제가 1951년 9월 8일에 샌프런시스코우시에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조 (a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다.

샌프란시스코 조약 제 4조

(a) 이 조항의 (b)의 규정에 따라, 제 2조에 열거된 지역의 일본국 및 일본 국민의 재산의 처분과, 현재 그 지역을 통치하는 당국 및 그 주민(법인을 포함)에 대한 일본국 및 일본 국민의 청구권(채무를 포함)과, 일본국에서의 이들 당국 및 그 주민의 재산, 일본과 일본 국민에 대한 당국과 그 주민의 청구권(채무를 포함)의 처분은, 일본국과 이들 당국 간 특별협정의 주제로 한다. ((a) Subject to the provisions of paragraph (b) of this Article, the disposition of property of Japan and of its nationals in the areas referred to in Article 2, and their claims, including debts, against the authorities presently administering such areas and the residents (including juridical persons) thereof, and the disposition in Japan of property of such authorities and residents, and of claims, including debts, of such authorities and residents against Japan and its nationals, shall be the subject of special arrangements between Japan and such authorities.)

위와 같은 주장은 문제가 있는데, 한가지는 한일청구권협정은 샌프란시스코 조약의 범위에 제한되는 조약이 아니라 샌프란시스코 조약의 범위를 포함하는 조약이다. 한일청구권협정은 '샌프런시스코우시에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조 (a)에 규정된 것을 포함'한다는 문구가 있다. 그러니 샌프란시스코 조약에 뭐라 나와있든 한일청구권협정이 샌프란시스코 조약의 제약을 받을 일은 없다.

또한 샌프란시스코 조약 제4조는 재정적 채권, 채무 관계만을 다루는 게 아니다. 위에 4조를 읽어보면 알겠지만 샌프란시스코 조약은 당국과 주민의 청구권, 즉 한국과 한국인의 청구권에 대해서 얘기하고 있다. 재정적 채권이나 채무는 그 청구권에 포함되는 '일부'일 뿐이다. 결국 일본 측의 주장대로 샌프란시스코 조약 4조만 따져봐도 개인의 청구권은 포함된다.

한편 대한민국 대법원은 '샌프란시스코 조약 4조(a)의 범위를 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다'는 문언에서 불법행위에 대한 위자료 청구권은 포함되지 않는다고 해석했다.

샌프란시스코 조약 제14조에는 '일본은 전쟁 중에 발생한 손해 및 고통에 대하여 연합국에 배상을 지불하여야 함을 승인한다.'고 되어있는 반면, 한국은 승전국의 지위를 인정받지 못했으므로 손해 및 고통에 대한 배상청구권도 인정받지 못했다. 한일회담 당시 한국 정부가 발간한 한일회담백서에도 한국은 승전국이 향유하는 손해 및 고통에 대한 배상청구권을 인정받지 못했고, 샌프란시스코 조약 제 4조가 한일간 청구권 문제의 기초이며, 제 4조에 의한 대일청구권에 배상청구권이 포함되지 않는다고 명시하였다.

한일기본조약 체결 당일 청구권 협정 합의의사록(Ⅰ)에서는 구체적으로 청구권의 범주를 한일회담시 한국의 대일청구요강 8개 항목에 속하는 것으로 하기로 하였음을 확인할 수 있다. 한일회담 당시 한국의 대일청구요강 8개 항목은 다음과 같다.

⑴ 조선은행을 통해 반출해간 지금, 지은의 반환청구

⑵ 1945.8.9 현재 일본정부가 조선총독부에 지고 있는 채무 변제 청구

⑶ 1945.8.9 이후 한국으로부터 이체 또는 송금된 금품의 반환 요구

⑷ 1945.8.9 현재 한국에 본사, 본점 또는 주된 사무소가 있던 법인의 재일 재산의 반환청구

⑸ 한국법인 또는 한국자연인의 일본국 또는 일본국민에 대한 일본 국채, 공채, 일본 은행권, 피징용 한국인의 미수금 보상금 및 기타 청구권의 변제 청구

⑹ 한국인(자연인, 법인)의 일본정부 또는 일본인에 대한 개별적 권리행사에 관한 항목

⑺ 전기 제재산 또는 청구권에서 발생한 법정 과실의 반환 청구

⑻ 전기한 제재산과 청구권의 반환 및 결재는 협정성립 후 즉시 개시하여 6개월 이내 종료할 것

모든 항목은 민사적, 재정적 청구권을 다루고 있으며, 다만 5항에 '피징용 한국인의 기타 청구권'에 강제동원 등 불법행위에 대한 위자료 청구권이 포함될 여지는 있어 보인다.

그러나 대법원은 여기에 불법행위는 포함되지 않는다고 판단했다. 8개 항목 모두 재산상 관계를 다루고 있고, 어디에도 불법성을 전제로 하는 내용이 없으므로 언급되지 않은 기타 청구권에는 불법행위에 관한 청구권이 포함되지 않는다고 해석하였다.

한일기본조약 2조에서는 '샌프란시스코 조약 4조(a)에 규정된 것을 '포함하여' 해결된 것으로 한다고 적혀있으나, 대법원은 이 또한 불법행위에 관한 청구권은 포함되지 않는 것으로 보았다. 청구권 협정문이나 기타 부속 서류 어디에도 일제의 불법행위에 관해서는 전혀 언급되지 않은 점을 볼 때 특별히 제 4조(a)의 범주를 벗어나는 청구권을 인정할 이유가 없다는 것이다.

개인청구권의 소멸 여부

한일청구권협정 제 2 조 3.

...모든 청구권으로서 동일자 이전에 발생한 사유에 기인하는 것에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다.

위 협정은 분명히 청구권에 관하여 "어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다." 고 적시하고 있다. 이것은 청구권이 "소멸"했다는 것과 별 다를게 없는 것으로 읽히지만 아주 약간의 차이가 있다.

평상시, 일제 강제징용 피해자가 손해배상을 요구하고, 일본과 전범기업이 이것을 무시하는 상황에서는 청구권이 "소멸"하는 것과 "주장 할 수 없는 것"은 차이가 없지만, 일본이나 전범기업이 손해배상을 해줬다가 갑자기 마음이 바뀌어서 돌려달라고 하는 상황을 가정했을 때, 청구권이 "소멸"했다면 돈받았던 강제징용 피해자는 고스란히 지불받았던 금액을 다시 지불해야한다. "청구권"의 반대말은 "부당이득"이기 때문이다. 반면, 단순히 청구권을 "주장하지 못하는 경우"에는 돌려주지 않아도 된다.

청구권이 소멸한다고 한다면, 국가간 조약을 통해서 국민의 개인청구권을 소멸시켰다는 의미가 된기 때문에, 그로 인한 국민이 받은 피해에 대해서 국가가 보상해야하는 책임이 발생한다. 즉 한국인 징용 피해자들에게 일본을 대신해서 한국 정부가 보상금을 줘야한다.

이에 대해 일본은 처음부터 청구권이 소멸하는 것이 아닌 "어떠한 주장도 할 수 없다"는 것으로 일관된 주장해 왔다. 일본 최고재판소(대법원) 역시 2007년 4월 중국인 강제징용 피해자의 소송을 기각하면서도 '개인 청구권 자체는 소멸하지 않았다'고 판시하였다.

개인 소권의 소멸 여부

"어떠한 주장도 할 수 없다."는 것이 무슨 의미인가에 대해서, 이 부분에 대한 해석은 크게 2가지로 갈린다.

소권이 존재하는 않는다는 해석

첫째, "소권"이 존재하지 않는다는 해석이다. 소권이란, 자신의 청구권을 가지고 법원에다가 소송을 제기할 수 있는 권리를 의미한다. 일반적으로 피해자는 자신의 청구권을 가지고 법원에서 소송을 제기해서 승소하면, 그 판결문을 가지고 강제집행을 통해서 가해자에게서 돈을 받는다. 즉 소권이 없다는 것은 바로 이 소송을 제기하지 못한다는 의미이다. 만약에 소를 제기한다고 신청하더라도 법원에서는 각하한다. 소송을 제기하지 못하기에 변론도 없고, 판결도 없으며, 강제집행도 없으며, 돈도 받을 수 없게 된다. 신일철주금이 피고였던 강제징용 전원합의체판결에서 대한민국 대법관 13명중 10명이 택했다.

외교적 보호권에 한정된 포기라는 해석

둘째, "외교적 보호권 한정한 포기"였다는 해석이다. 피해자의 국가가 가해자 국가의 정부를 상대로 피해자를 대신해서 소송을 걸거나, 외교적 수단을 동원하는 등의 수단을 취하지 못한다는 의미이다. 반면, 피해자가 혼자 알아서 가해자 나라에다가 소송걸고 하는 것은 막지 않는다. 언뜻 조약의 문언과 맞지 않는 이상한 해석인데, 그럼에도 불구하고 이것이 유력한 해석 방법인 이유는 바로 일본정부가 지금까지 주장해왔던 것이기 때문이다.

그 이유는, 이 문제는 일본에게 한일기본조약은 한국의 손해배상 요구를 봉쇄할뿐 아니라 자국민인 일본인이 일본정부에 손해배상을 요구하는 것을 봉쇄하는 역할을 하기 때문이다. 전쟁 동안 일본 밖에 거주하던 일본인들은 연합국에 의해서 그 재산을 빼앗기는 등 손해가 발생하였다.

강제징용은 사실이었는지의 여부

대한민국 국내에서의 대부분의 학자와 시민들은, 피고인 일본 기업 신일본제철(현 신일철주금)이 일본 정부의 통제를 받은 가운데 모집을 했고, 당시가 군국주의 일제의 압제가 극에 치닫는 상황이었다는 점을 고려하면 강제 동원임을 인정하고 있다.

대법원 판결문에 따르면, 원고 이춘식 씨는 대전 시장의 추천을 받아 보국대로 동원돼 가마이시 제철소에서 사실상 감금 당한 상태에서 강제 노동에 시달렸다. 처음 6개월간은 외출도 하지 못했고 임금은 저금해준다는 말만 듣고 구경도 못했다. 헌병들은 보름에 한번 노역장에 와서 인원을 점검했다.

상황은 야하타 제철소에서 노역한 다른 원고 김규수 씨도 마찬가지였다. 군산부(지금의 군산시)의 지시를 받고 모집돼 일본에 온 그는 일체의 휴가나 개인 행동을 허락받지 못한 채 임금도 못받고 노역을 했다. 그는 도주하다 발각돼 7일간 심한 구타를 당하기도 했다. 오사카 제철소에서 일한 여운택 씨와 신천식 씨는 '한반도의 제철소에서 기술자로 취직할 수 있다'고 기재된 모집 광고를 보고 응모했지만 실제로는 죽도록 노역만 해야 했다. 한달에 1~2회 외출만 허용됐고 2~3엔의 용돈만 지급받고 월급은 받지 못했다.

일제강점기 당시 일본국의 한반도 지배의 불법성의 유무

대부분의 대한민국 법학자들은 한일 병합 조약이 불법이라고 주장한다. 이 조약에는 순종 황제의 최종 승인 절차에 결정적인 결함이 있는 것으로 나타났다고 주장하고 있는데, 이완용에게 전권을 위임한다는 순종의 위임장은 강제로 받아낼 수 있었으나 가장 중요한 최종 비준을 받는 절차가 생략되었다는 것이다.

조항 제8조에는 '양국 황제의 결재를 받았다'라고 적고 있으나, 조약문의 어떤 내용도 최종 비준 이전에는 효력을 발휘할 수 없다는 점을 상기할 때 재가 사실을 미리 명시하는 것은 상식 밖의 일이라는 것이다. 또한 병합을 최종적으로 알리는 조칙에 옥새는 찍혀 있지만 순종의 서명이 빠졌다는 점에서, 조칙이 성립하려면 옥새와 함께 서명이 들어가야 하는데, 이러한 의전절차가 무시되었다는 것을 통해서도 입증할 수 있다는 의견이다.

서울대 이태진 교수는 “한일합방조약을 알리는 황제의 칙유가 일본정부에 의해 작성됐으며, 순종이 이에 대한 서명을 거부했거나 하지 않은 사실이 자료로 확인됐다”고 주장했다.

이 교수는 그 근거로 8월 29일 공포된 황제칙유에는 대한국새가 아닌 1907년 7월, 고종황제 강제 퇴위 때 일본이 빼앗아간 칙명지보가 찍혀 있다는 점을 들었다. 국가간의 조약에는 국새가 찍혀야 하는데, 칙명지보는 행정결제용 옥새이기 때문에 순종의 정식 제가가 이루어졌다고 보기 힘들다는 것이다. 또, 1907년 11월 이후 황제의 조칙문에 날인해온 황제의 서명 ‘척(拓)’(순종의 이름)이 빠져 있는 점을 들었다. 당시 순종은 일본 제국 측의 병탄에 직면해 전권위원위임장에는 국새를 찍고 서명할 수밖에 없었으나 마지막 비준절차에 해당하는 칙유서명은 완강히 거부했다.

이어서 이태진 교수는 “한일강제합방조약의 법적결함은 결국 국제법상으로만 보아도 조약불성립론을 입증하며 1910년 이후 한국과 일본의 관계는 식민통치도 아니고 일본이 한국을 불법적으로 강점한 상태”라고 주장했다.

1965년 한일기본조약(대한민국과 일본국간의 기본관계에 관한 조약) 제2조에서는, 한국의 해석에 따르면 평화조약을 새로맺는 시점에 무효화된 것이 아니라 조약체결 당시부터 원천무효라고 주장하고 있다.

대법원은 이번 판결에서 1962년 개정된 헌법전문을 근거로 하는데, 대한민국 헌법은 1948년 이래로 몇 개정을 제외하고는 일관되게 대한민국이란 나라가 3·1운동을 통해서 시작되었음을 선언하고 있다. 따라서 일제지배는 대한민국 헌법상 불법이란 것이다.

유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동의 숭고한 독립정신을 계승하고 4·19의거와 5·16혁명의 이념에 입각하여 새로운 민주공화국을 건설함에 있어서

일제의 한반도 통치는 대한민국 헌법상 불법이므로 그 침략행위에 종사하기 위해서 발효된 강제징용은 일제의 법에 근거하여도 불법이라는 결론을 내리고 있다. 일제의 한반도 지배와 그 침략을 위한 강제징용은 헌법상 불법이고, 이로 인하여 동원되었던 한국의 강제징용자들은 그로인해 정신적 손해를 입었기 때문에 일본정부와 해당기업에 청구권이 발생한다.

법적으로 볼때 청구권이 발생한다는 것은 시작점에 불과한데, 한일청구권협정에 따라 이미 청구권이 정리되었다는 주장이 가능하기 때문이다. 한국 강제징용 피해자들한테 정신적 손해배상 청구권이 존재했지만 한일청구권협정에 의해 지금은 없어졌다고 주장할 수 있다.

소멸시효의 문제

민법상 불법 행위로 인한 손해배상은 손해 및 가해자를 알게 된 날로부터 3년, 불법 행위를 알게 된 날로부터 10년 내에 청구해야 한다. 다만 시효 진행을 정지시킬 만한 법률상 장애 사유가 있으면 사유가 해소된 날로부터 각각 3년, 10년 내에 청구권을 행사할 수 있다.

즉 강제징용 피해자들의 청구권은 소멸시효는 늦어도 일본이 패전한 1945년 8월 15일 무렵부터는 진행되어 55년에는 소멸한 것이 된다. 법적으로 원칙은 이러하지만 예외가 있는데, 만약 청구권자가 청구권을 행사하는데 "법적 장애사유"란 게 있으면 소멸시효가 진행이 되지 않는다. 원고들에게 사실상 권리를 행사할 수 없는 장애 사유가 있다고 객관적으로 인정될 때도 사유가 해소된 날로부터 상당한 기간 내에 청구권을 행사할 수 있다.

일반적으로는 예외를 인정받기 어렵다. 법원은 "법적 장애사유"와 "사실상 장애사유"를 구분하는데, 대부분 문제는 사실상 장애사유에 불과하다고 하여 예외 인정이 드물었다.

이러한 문제는, 법원이 한국의 독재기간 전반을 장애사유로 인정하고, 한국 외교부가 한일기본조약 관련 입장표명을 할 때까지 역시 장애사유로 인정하면서 해결되었다.

2012년 대법원은 "적어도 피해자들이 이 사건 소를 제기할 시점인 2005년 2월까지는 한국에서 권리를 사실상 행사할 수 없는 객관적 장애사유가 있었다"며 소멸시효가 완성되지 않았다고 판단했다.

파기환송심은 여기에 더해 "가해자가 소멸시효의 완성을 주장해 피해자들에 대한 배상책임을 거절하는 것은 현저히 부당해 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다"며 소멸시효 완성 주장 자체가 부당하다고 지적했다.

대법원 전원합의체는 이 판단 역시 관련 법리를 오해한 잘못이 없다며 그대로 유지했다.

환송 후 원심은, 1965년 한일 간에 국교가 정상화되었으나 청구권협정 관련 문서가

모두 공개되지 않은 상황에서 청구권협정으로 대한민국 국민의 일본국 또는 일본 국민에 대한 개인청구권까지도 포괄적으로 해결된 것이라는 견해가 대한민국 내에서 널리 받아들여져 온 사정 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 소 제기 당시까지도 원고들이 피고를 상대로 대한민국에서 객관적으로 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고가 소멸시효 완성을 주장하여 원고들에 대한 채무의 이행을 거절하는 것은 현저히 부당하여 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 판단하였다.

이러한 환송 후 원심의 판단 또한 환송판결의 취지에 따른 것으로서, 거기에 상고이 유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

— 2018년 10월 30일, 대법원 전원합의체 선고 중

협정의 무효 여부

한일청구권협정이 있었던 것은 맞으나, 치명적인 무효사유가 있기 때문에 무효가 되었다는 주장이다.

이는 두 가지 상황이 있는데, 하나는 국제법에 위반하여 무효인 경우이고, 또 하나는 한국 헌법에 위배되어 무효인 경우다. 결론부터 말하자면 둘 다 쉽지 않다.

한국 강제징용피해자 측이 예비항변으로 주장했지만, 여기까지 가기도 전에 대법원에서 청구인용을 했기 때문에 판단이 된 적은 없다.

국제법상 중대한 인권침해에 대해 가해국을 면책하는 조약은 원칙적으로 무효라는 주장도 있으나 간단하게 논파된다.

1. 한일청구권협정 같은 협정은 전 세계에 많았다. 아래 독일의 전후 배상 관련해서도 나오지만 독일도 중대한 인권침해 범죄를 국가간 협정으로 해결했다. 오늘날 이렇게 논란이 생긴 건 박정희 정권이 한일청구권협정으로 받은 돈을 피해자에게 주지 않았기 때문이지, 한일청구권협정 자체는 흔한 조약중 하나다. 이걸 무효라고 하는 건 세계적으로 굳혀진 2차대전 전후 배상 체제를 전면 부정하는 것이다.

2. 한일청구권협정은 가해국을 면책하는 협정이 아니라 가해국이 책임을 진 협정이라고 봐야 한다. 독일의 전후 배상 조약이 독일의 죄를 면죄한 게 아니라, 독일이 죄에 대해 책임을 졌다고 평가하는 것처럼 일본 역시도 한일협정을 통해 한일 양국 사이의 문제에 대해 책임을 진 것이지 한일협정이 죄를 면책하는 협정이라고 하는 건 곤란하다.

3. 강행규범의 범위와 강행규범으로 조약이 무효가 되는 경우에 대해선 학계에서도 여러가지로 의견이 갈린다. 애시당초 이런 식의 청구권 협정이 강행규범으로 무효화된 사례는 없다. 이러한 상황에서 한일협정이 강행규범에 위반되고, 따라서 무효라고 하는 건 설득력 없는 주장이다.

한국 정부 역시 한일청구권협정이 무효라는 주장은 하지 않는다.

다른 뜻에 대해서는 강철 (동음이의) 문서를 참고하십시오.

폴란드의 철강업 박물관

강철(鋼鐵, Steel)은 철을 주성분으로 하는 금속 합금을 가리키며, 철이 가지는 성능(강도, 질긴 성질, 자성, 내열성 등)을 인공적으로 높인 것이다. 성분적으로 탄소의 함유가 0.3%에서 2% 이하의 것을 나타낸다. 하지만 0.3% 이하에서도 고합금인 스테인리스강, 내열강 등도 강철의 범위에 포함된다. 연철이나 주철과 함께 철강(鐵鋼)이라고도 불리고 강철로 완성된 재료를 강재(鋼材), 판 모양의 강재를 강판(鋼板)이라고 부른다.

종류

• 아공석강
• 공석강
• 과공석강

철강업

철강업(금속제조업 또는 금속공업)은 각종 금속제품을 제조함에 사용되는 소재(素材)를 제조하는 '제1차금속제조업'과 여기에서 생산된 금속소재(金屬素材)를 사용하여 각종 금속제품을 제조하는 '금속제품제조업'으로 대별할 수 있다. 그러나 일반적으로 금속공업이라 하면 제1차금속제조업과 일부 금속제품제조업을 포함하여 말한다. 이는 생산업체가 한 공장에서 중간제품 또는 완제품까지 만들고 있어 그 구분이 분명하지 않기 때문이다. 또한 금속공업은 금속의 성질에 따라서 '철강공업(鐵鋼工業)'과 '비철금속공업(非鐵金屬工業)'으로 구분한다. 금속공업의 거의 대부분을 철강공업이 차지하므로 금속공업이라면 보통 철강업을 뜻하게 되며, 비철금속공업은 대부분 생산공정상 모두 제련(製鍊)이란 공정을 거치게 됨에 따라 통상적으로 '제련업(製鍊業)'이라고 한다. 철강업(철강공업의 줄인 말)은 철광석·석탄·고철(古鐵 또는 屑鐵) 및 그 밖의 여러 원료를 사용하여 여러 가지 철강재(鐵鋼材)를 생산하는 중공업 중에서도 가장 기초가 된다. 산업 각 분야에 필요불가결한 생산재 또는 소비재를 공급하는 기간산업으로서 특히 기계공업·건설업·금속광업·조선업 등 타 산업과의 연관 효과가 가장 큰 산업이다. 철강업의 주요한 작업공정은 제선(製銑)·제강(製鋼) 및 압연(壓延)의 3부분으로 구별되며, 이 3대 주요 작업공정이 1개 공장에서 연속적으로 이루어지는 작업형태를 철강 일관작업이라 하여 철강업의 이상적인 경영형태로 되어 있다.

철강업의 특성

산업의 근대화 내지 중공업화는 철강의 대량소비를 기초로 하고 있으므로 철강업의 성립과 발전은 산업근대화의 기본여건의 하나가 되고 있는데, 철강업은 대표적인 기간산업임과 동시에 막대한 건설비를 요하는 장치산업(裝置産業)이기도 하다. 이와 같은 기간산업으로서의 그 특성을 살펴보면 다음과 같다.

1. 철강제품은 일상생활의 모든 분야에 필요불가결한 것인 동시에 군수병기(軍需兵器)의 주요한 소재로서 사용되는 등 전 산업에 관련되며 국민경제 성장과 확대재생산을 가능하게 하는 경제발전의 기초산업의 성격을 가지고 있다.
2. 철강업은 거대한 설비와 그에 따른 거액의 고정자본의 투하를 필요로 하고, 제품원가 중 고정설비에 따른 고정비의 비율 즉 제품단위당 자본계수(資本係數)가 타 산업에 비하여 매우 높은 '자본집약적 산업'이라 할 수 있다. 예를 들면 현재 세계의 대철강기업은 신규 제철공장 건설에는 조강(粗鋼)기준 연산(年産) 600만T∼1,000만T을 최적규모로 잡고 있다.
3. 철강업은 막대한 각종 원료를 소비하는 산업이다. 즉 철강재 1T을 생산하기 위하여 철광석·석회석·고철 등 2.5T의 원료가 사용되고 있으며, 따라서 철강재 원가(原價) 중 재료비의 비중이 높다.
4. 이러한 철강업의 특성에 따라 일찍부터 철강업은 독점 내지 집중도가 중요하여 기업의 통합과 집중화가 강한 경향이 있다. 현재 철강업이 발달한 주요국가에 있어서 대체로 철강생산의 70%∼80%가 몇 개의 기업에 집중되고 있으며, 특히 상위(上位) 4대기업들이 전체에서 접하는 집중도는 미국이 55%, 영국 91%, 서독56%, 일본이 59%이며, 소련 등 사회주의 공산국가에서는 물론 국영이고, 영국에서도 국유화되었으며, 인도 등 개발도상국에서도 대부분이 국영이라는 국가적 성격이 강한 기업형태를 갖고 있는 것은 이같은 성격 때문이다.
5. 지극히 국제적인 산업이다. 원료수입, 제품수출 등에 있어서 국제간 상호관계의 비중의 증대뿐 아니라 수출시장에 있어서 가격유지, 무역의 경쟁회피를 시도하는 국제카르텔의 움직임 등 각국 철강업은 크나큰 영향을 주면서 발전하고 있다.

세계 조강생산 추이 (단위：백만T, %)

연도 구분	1991	1992	1993	1994	1995	연평균증가율 (1991∼95)
서 유 럽 E U	161.9 148.7	157.4 143.7	158.2 144.2	166.0 151.7	170.8 155.8	1.3 1.2
북 미 미 국	101.4 79.7	107.5 84.2	113.0 88.8	116.2 91.2	121.0 93.6	4.5 4.1
구 소 련 러시아	132.8 －	118.0 62.0	97.8 58.3	78.3 48.8	78.8 51.3	-12.2 -6.1
동 유 럽	22.7	19.5	19.6	22.0	23.2	0.5
아 시 아 일 본 중 국 기 타	249.1 109.6 71.0 68.5	250.7 98.1 80.9 71.7	268.6 99.6 89.5 79.5	271.9 98.3 92.6 81.0	273.2 101.7 93.0 78.5	2.3 -1.9 7.0 3.5
합 계	735.6	723.5	730.8	729.8	749.6	0.5

세계 철강업의 경영형태

미국 산업구조고도화에 따른 중후장대 산업의 퇴조와 경제의 침체로 부진한 면을 보여왔으나 1987년 이후 철강산업의 설비합리화 및 경영다각화에 관련 수요산업인 자동차·기계 등의 경 기호조에 힘입어 회복세를 보이기 시작했다. 철강소비는 1987년 이후 달러 약세에 따른 국제경쟁력 회복과 설비투자의 활성화로 미국경제가 연평균 3%의 성장을 유지한 데다가 철강소비산업의 경기호조 지속세로 증가세를 보이기 시작, 1988년 111백만M/T에 달해 전년대비 17.1%의 고신장률을 기록했다. 이와 같은 소비증가세로 조강생산량도 1989년에는 88.4백만M/T를 기록, 1986년 대비 19.5%의 증가를 나타냈다. 이러한 경영여건의 호전과 함께 미국 철강업계는 재무구조의 흑자기반으로의 전환을 위한 경영합리화를 추진, 설비합리화의 일환으로 노후한 고로설비의 폐쇄 및 미니 밀(Mini-mill)의 설비확대를 통하여생산설비의 효율성을 제고하고 인력감축을 통한 생산성 향상을 도모하였다. 또한 수익기반의 확대를 위한 경영전략으로 화학·항공·우주·석유사업 분야에 대 한 진출 등 업종다각화를 적극 추진하여 그 결과 1987년 흑자구조로의 전환을 달성했다. 미국정부도 철강산업의 구조전환을 원활히 할 수 있도록 철강수출국들과 VRA(voluntary restraint arrangement)를 체결하여 수입물량을 일정수준에서 제한하는 한편 한국·일본 등 주요 철강수출국 업체와 자국 철강기업들과의 합작투자를 유도하여 철강업체들의 경영합리화의 촉진 및 내수물량의 공급확대를 도모할 수 있도록 지원하였다. 생산과 소비면에서 큰 위치를 차지하고 있는 미국은 1994년 경기가 호조를 보이고 철강업계가 구조개편 및 경량화를 통해 효율성을 높여 철강업이 호황을 보였다. 따라서 철강생산은 8,900만M/T에 이르렀으며, 내수도 생산과 같이 전년보다 2.2% 증가한 9,900만M/T에 달하였다.

EU

1980년부터 철강산업합리화를 추진한 EC 철강업계는 수요부족에 따른 설비과잉이라는 구조적 불황으로 1986년 추가적인 합리화 사업계획을 수립하여 철강공업을 회생시키기 위한 구조개편작업을 계속해 왔다. 그러면 불황으로 1986년 추가적인 합리화 사업계획을 수립하여 철강공업을 회생시키기 위한 구조개편 작업을 계속해 왔다. 그러던 중 1987년부터 세계경제 환경의 호전에 편승하여 EC 각국의 경제도 급속한 회복세를 나타내면서 만성적인 수요부족으로 침체에 놓였던 철강공업도 흑자전환의 전기가 마련되었다. EU 지역의 철강재 소비는 1986년 이후 철강공업의 회복세와 더불어 1988년 1억2,020만t으로 1986년 대비 14.9% 증가하였으나 1990년 1억1,167만t을 기록한 이후 지속적으로 감소하여 1993년에는 9,188만t으로 감소하였다. 조강 생산은 1989년 1억5,250만t으로 감소하였다. 조강 생산은 1989년 1억5,250만t에 도달한 이후 오랫동안 비슷한 수준을 회복하지 못하다가 1994년에 1억5,168만t으로 회복되었다. EU 철강공업의 조강기준 설비능력은 1980년 연산 2억1940만t에서 1989년에는 1억7410만t으로 20.6% 감축되었으며 종사자수 또한 대폭 축소되었다. 반면에 설비가동률은 1980년 64.0%에서 1989년 80.4%로 상승함으로써 생산성 제고와 함께 인건비 절감 등을 통한 원가관리로 국제경쟁력 강화의 계기를 마련하였고 철강제품의 고부가가치화를 도모하여 특수강부문에 대한 설비투자에 주력, 그 결과 각국의 전체 철강생산에서 특수강의 비중이 점차 상승하고 있다. 이와 같은 합리화 노력과 수요신장세의 지속으로 EC 주요 철강기업들의 영업실적도 대폭 개선되는 추세를 보여 서독의 Th­yssem·Mannesmann, 영국의 BSC, 프랑스의 Usinor-Sacilor 등 주요 철강기업들의 순이익은 1986년을 분기점으로 증가추세를 보이고 있다. 또한 EU의 경제통합은 철강제품의 역내교역 활성화, 철강소비산업 경기호조에 따른 수요급증 등 EU 철강공업에 긍정적 효과를 미칠 것으로 평가됨에 따라 철강업계는 이에 대비해 다각적인 경영전략을 수립하고 있다. 이러한 경영전략은 주로 국가경쟁력 강화에 집중되고 있는데, 노후설비의 폐쇄와 기업간 M&A 등에 의한 적정설비의 확보, 고부가가치강 및 신공정기술의 개발을 위한 R&D(연구개발)의 강화 등에 집중되고 있다.

일본

1985년 이후 엔화강세로 인한 수요감소와 이에 따른 설비과잉으로 매출액 감소와 함께 1986년에는 당기순이익이 적자를 기록하는 등 불황의 조짐을 보였으나 1987년부터 시작된 철강공업 합리화사업이 성공적으로 수행되어 경영위기를 극복하고 활성화되었다. 일본 철강공업의 합리화사업은 크게 설비 및 인원감축에 의한 경영합리화와 비철강부문으로의 사업확대 등 경영다각화로 나누어 추진되었다. 설비감축에 있어서는 조강기준 생산능력이 1985년 연산 1억5220만t에서 1989년에는 1억4320만t으로 6% 감소하였는데 이는 주로 신일본제철·일본강관 등 철강·고로 5사와 기타 전기로업체의 설비감축에 기인한 것이다. 생산능력의 축소와 반대로 설비가동률은 1985년 69.1%에서 1989년 75.3%로 상승함에 따라 조강생산은 9830만t에서 1억0790만t으로 9.8% 증가하였다. 인원감축면에서는 비철강부문으로의 종업원 재배치, 타업종으로의 전직 등을 통하여 1985년 17만9,785명이었던 종사자수가 1988년에는 14만2,096명으로 21%나 감소되어 제조원가에서 큰 비중을 차지하였던 인건비 부담이 줄어들어 국제경쟁력 회복의 계기가 되었다. 일본 철강업계는 장기경영전략 차원에서 수익기반의 확대를 위해 철강전업도를 낮추는 대신에 화학·플랜트·엔지니어링 사업 등 비철강부문으로의 경영다각화를 적극적으로 추진, 고로 5사의 전체매출액 중 비철강부문이 차지하는 비중이 평균 20% 수준을 상회하여 철강업계의 수익구조를 개선시키는 데 크게 공헌하였다. 일본의 철강공업은 업계의 합리화 노력과 세계 철강경기의 회복 및 엔고현상을 극복한 일본경제의 견실한 성장으로 철강수요가 급증함에 따라 경영실적도 대폭 호전되고 있다. 고로 5사의 경영실적을 보면 매출액은 1986년 6조895억엔에서 1989년 7조2,200억엔으로 18.6% 증가하였으며 동기간의 경상이익도 554억엔 적자에서 5,380억엔의 흑자로 전환됨으로써 철강업계 수익구조 개선에 공헌하였다. 1993년 일본의 조강생산량은 9,962만t으로 세계 총조강생산량 7억2,583만t 중 13.7%를 차지해 1위를 기록하고 있으며, 1인당 조강소비량도 647kg으로 세계 4위를 기록하고 있다. 철강수출에 있어서도 3,350만t으로 세계 1위를 차지하고 있어 세계 제1위의 철강국으로서의 면모를 굳히고 있다.

외부 링크

• (영어) 세계 강철 협회 (worldsteel)