관습헌법

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관습헌법(慣習憲法, 독일어: Verfassungsgewohnheitsrecht)이라고 흔히 불리는 헌법관습법(또는 헌정 관습법)은 불문법인 불문 헌법의 일종으로서, 성문 헌법과 같이 국내법 질서에서 최고의 효력을 갖는 헌법적 사항에 대한 관습법을 가리킨다.[1]

성문 헌법을 가지고 있는 국가에서 관습 헌법이 성립할 수 있는가에 대해서는 학설이 다양하며, 성립할 수 있다는 학자도 그 효력에 대해서는 이론이 분분하다.[2] 대체적으로 성문의 헌법을 가진 국가에서는 헌법에 직접 명시되지는 않았으나, 성문의 헌법에 내재되어 있는 불문의 헌법 규범[3] 이 나타날 수는 있지만, 이러한 규범은 어디까지나 성문 헌법의 규범적 범위 이내에서 그 성문 헌법의 애매한 점을 보충하는 데에서만 인정할 수 있다는 것이 다수설이다.[4] 그러나 관습 헌법이 이론적으로는 가능하지만, 실제적으로는 불가능한 이론적인 흥미의 대상 또는 실제적인 의의가 미미하다는 입장을 취하고 있는 학자도 많다.[5]

대한민국의 헌법 재판소신행정수도법 위헌 확인 결정에서 기본적 헌법 사항에 대해 국내법 질서에서 성문의 헌법과 같은 효력을 갖는 헌법적 사항에 대한 관습법이 성립할 수 있으며, 신행정수도의건설을위한특별조치법은 서울을 수도로 하는 관습 헌법에 위반하므로 수도 이전을 위해서는 성문 헌법과 같은 개헌 절차가 필요하다고 판시하였다. 이후 대한민국에서 관습 헌법의 효력을 긍정하는 학자가 나타나기 시작하였으며, 효력을 부정하는 입장에서 긍정하는 입장으로 선회한 학자도 있다. 다만 헌법 재판소의 판결과 같은 입장을 취하는 학자는 극소수이다. 한편 헌법재판소의 판시에 따르게 되면, 관습법은 실정법에 대한 보충적 성격을 지닌다는 다수설과는 달리, 동등한 효력과 구속력을 가진 법으로서 존재하게 된다.

각주[편집]

  1. 헌법 관습법(Verfassumgsgewohmeitsrecht)은 성문 헌법의 범위 안에서 이루어지는 헌법의 관행이며, 관습 헌법(Konvertionaleverfassumg)은 불문 헌법의 대명사이므로 양자를 개념적으로 엄격히 구분해야 한다는 견해로 허영, 《한국헌법론》(박영사, 2004년)이 있다.
  2. 관습 헌법의 성립 가능성을 원칙적으로 긍정하는 대표적인 견해로는 O, Bachof, H. Huber, F.-J. Peine, F.Müller 등이 있다.
  3. 법률 유보의 원칙, 법적 명확성의 보호 등.
  4. 관습 헌법의 성립 가능성을 부정하는 대표적인 견해로는 전광석, 〈수도이전특별법 위헌결정에 대한 헌법 이론적 검토〉, 제53회 헌법실무연구회(2005.3.4.) 발표문; C. Tomuschat, P. Kirchhof, J. Isensee 등이 있다.
  5. 대표적으로 H. Wolff, E. v. Hippel, W.-R. Schenke, H.-J. Mengel, B.-O. Bryde, K. stern, K.H. Friauf, P. Badura, M. Sacht 등이 있다.