혼인

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혼인(婚姻)은 가족을 만드는 하나의 방법으로, 대부분의 사회에서 나타나는 가족을 구성하는 개인 간의 관계로, 결혼(結婚), 통혼(通婚)이라고도 한다. 혼인은 법률적, 사회적, 종교적 요소를 포함하고 있다. 서구 사회에서, 혼인은 전통적으로 한 남자(남편)와 한 여자(아내)의 사회적 계약으로 이해되어 왔으며, 다른 지역에서는 한 남자가 여러 아내를 가지는 일부다처제가 많았고, 때로는 한 여자가 여러 남편을 가지는 일처다부제도 나타나곤 하였다. 이를테면 이슬람권에서는 과부들의 생계를 보장하기 위해서 일부다처를 허용했고, 고대 이스라엘 사회에서도 과부들을 배려하여 형수와 시동생이 결혼하도록 하였다.

결혼을 통해서만이 가족을 생성한다고 믿어왔으나 페미니즘이 등장한 19세기 이후부터 결혼 제도가 여성의 자유 연애를 할 권리와 성적 자기결정권성교를 할 자유를 박탈한다는 비판이 꾸준히 제기되었다. 68혁명 이후의 프랑스미국을 시작으로 서구권에서는 결혼이 남자들에게 의무와 억압의 굴레라는 비판 여론이 나타나면서 입양, 동거혼과 자유 연애 등 다양한 형태의 가족이 등장하였디.

결혼제도가 남성과 여성의 권리를 침해한다는 비판은 15세기경부터 제기되었으며, 19세기 이후 결혼이 반드시 해야 되는 통과 의례라는 시각은 서서히 사라지기 시작했다. 대한민국에서는 유교문화 잔재의 영향으로 1980년대까지 미혼자, 독신자를 이상한 사람으로 취급하며 부당한 대우를 해왔으나 역시 1970년대 이후 여성주의의 등장과 1992년 권위주의적인 군사 정권의 몰락 이후 권리와 자유에 대한 요구가 사회적으로 강해지면서 사라졌다. 그 밖에 대한민국에서는 19세, 29세, 39세 등 아홉수의 나이에는 혼례를 금기시하는[1]풍습이 존재했으나 1910년 이후 대부분 사라졌다. 일부 서유럽 국가와 미국 일부 주, 캐나다 등 14개 국가는 21세기 이후로 동성 결혼을 합법화하였다.

개요[편집]

결혼은 일종의 계약, 의무 관계로 한 사람의 남자와 한 사람의 여자가 일정한 형태의 식, 또는 행정관서에 신고 절차를 밟고 시작한다. 이로써 부부, 남편, 아내 라고 하는 일종의 계약관계가 형성된다. 그러나 반드시 사랑해야만 결혼하는 것은 아니며, 결혼 연령 역시 서로 비슷한 나이대의 연령끼리 결혼하는 것은 아니다. 결혼은 사랑에 비례하지 않고 결혼할 시기 즉 타이밍이다.

또한 남자와 여자만이 결혼하는 것은 아니며, 남자와 남자가 결혼하고 여자와 여자가 결혼하는 동성 결혼의 형태도 존재한다. 또한 결혼식이나 의식을 치르지 않고도 함께 사는 형태(동거혼, 자유연애)도 존재한다. 68혁명 이후 미국과 프랑스를 시작으로 1980년 이후 일본, 1992년 이후의 한국에서 동성 결혼, 동거혼, 자유 연애 등이 나타났다.

결혼은 부계불확실성을 해소하기 위해 신석기 시대에 등장하기 시작하고, 농경 정착과 고대국가의 등장 이후에는 거래 형태로도 활용되었다.

부계불확실성을 없애거나 최대한 줄이기 위해 인류는 농경 사회 이후 정착단계에 이르러 결혼이라는 제도를 발명해냈다. 고대 국가에 이르러서는 첩을 거느리는 것이 법률로 규정되었고, 타인의 아내나 첩을 간통, 강간했을 경우 국가에 따라 최대 사형을 처하는 규정도 만들어냈다. 그러나 모든 아내나 어머니가 남편과 자식을 보고 순결을 지키는 것은 아니며 설문조사와 유전자 검사 등을 할 때는 3분의 1 안팎의 수치는 친자가 아닌 것으로 확인된다.

부계불확실성에 대한 보완으로 결혼 제도가 생겨났으나 간통, 혼전 성교, 혼외 정사에 대한 처벌 근거가 마련되어 왔으나 결혼 전후에 혼전 성교, 혼외 정사 등이 계속 존재하였으므로 결혼제도의 존재에 대한 회의적인 시각이 존재해왔다. 19세기 여성주의가 본격 등장한 이후에는 결혼이 여성의 권리를 침해한다는 비판이 제기되었고, 1960년대 이후에는 부계불확실성을 근거로 미국, 프랑스 등지에서는 결혼 제도가 남성에게도 폭력적이라는 점이 지적, 결혼에 대한 비판이 나타나기 시작했다.

배우자 찾기[편집]

결혼을 위해서는 알맞은 배우자를 찾아야 한다. 배우자는 연애를 통해서 찾을 수도 있다. 반면 제3자의 소개로 결혼할 수도 있는데 보통 두 결혼 당사자가 동의 후에 이루어진다. 중매결혼이라고 한다.

연애결혼이냐 중매결혼이냐는 결혼하려는 사람에 의해 결정된다. 몇몇 경우에서는 부모에 의해서 중매결혼을 하게 되기도 하는데 문화 전통때문에 그렇다(예: 중동).

중매결혼[편집]

중매결혼은 가족의 공식적인 절차나 집단 내 권력 행위에 의해 마련된다. 결혼에 대한 권한이 있는 쪽은 결혼을 성립시키거나 격려한다. 알맞은 배우자를 찾기 위해 중매쟁이를 고용할 수도 있다.[2]

어떤 경우에는 결혼 자체의 조화말고 다른 목적으로 짝을 찾는다. 고대국가에서는 정략결혼이라 하여 정치적, 경제적 동맹을 목적으로 한 결혼이 유행하였고, 현대에 가장 흔한 경우가 지참금과 이민이다. 15세기 근대 유럽에 봉건 영주의 지배를 받지 않는 도시가 나타나고, 19세기 이후에는 페미니스트들이 나타나 성적 자기결정권을 주장하고 자유 연애론이 지지를 얻으면서 대부분 사라졌다.

그러나 세계 각국의 일부 정치인과 상류층에게서는 정치적, 경제적 목적의 중매결혼이 잔존하고 있다.

족내혼, 족외혼[편집]

족내혼은 가족 혹은 친척 내에서 배우자를 찾는 것이다. 근친혼은 족내혼 중에서도 가까운 친척과 결혼하는 것을 말한다. 족외혼은 가족이나 친척이 아닌 사람과 결혼하는 것이다. 한국의 경우 신라에서는 의붓 남매, 사촌끼리 결혼이 가능했으며, 고려가 몽골족의 침략을 받을 때까지도 족내혼과 근친혼이 존재하였으며, 조선시대에도 병자호란정묘호란 이전까지 일부 잔존하였다.

조선시대의 근친혼의 대표적인 사례는 한명회신숙주로, 한명회의 두 딸 장순왕후공예왕후는 각각 예종성종과 결혼했는데, 예종과 성종은 삼촌-조카간이자 장순왕후공예왕후가 자매이므로 동서가 된다. 공예왕후는 자신의 사돈 조카와 결혼한 것이고 장순왕후는 자신의 여동생이 시조카와 결혼한 것이다.

신숙주는 자신의 딸이 조선 세조의 후궁이 되었으나, 다시 세조의 사돈인 한명회의 딸과 자신의 아들 신종호와 결혼시켰다. 신숙주의 아들 신종호는 예종과 성종의 동서가 되면서 세조에게는 처남이 된다. 또한 신숙주의 조카딸 폐비 윤씨는 다시 성종의 후궁이 되면서 신숙주의 딸 숙원신씨와 조카 폐비 윤씨는 6촌 자매간이자 서조모-서손부가 되기도 한다.

혼인의 성립[편집]

혼인의 성립에 대하여 일반적으로는 혼인을 신고할 것과 혼인을 할 수 있는 연령에 도달할 것, 중혼이 아닐것 (일부일처제가 아닌경우는 제외, 이 경우도 법률로 혼인의 수를 제한한다.), 일정한 친족이 아닐것이 요구된다. 혼인 연령과 혼인이 금지되는 친족의 범위등에는 국가별로 차이가 있다.

혼인연령의 경우 일정 연령 이하에는 부모의 동의가 있으면 혼인이 허용하기도 한다. 그러나 법률상 성인이 되면 결혼이 허용되나, 당사자 이외의 사람들이 결혼 문제에 개입하게 되면서 쉽게 결혼하기 어려운 문제를 만들어 냈다.[3] 이는 자유 연애가 확산된 현대 사회에 조차도 주변에서 남녀를 현혹, 설득하여 결혼 성립의 방해요소로 작용하고 있다.

권리와 의무[편집]

결혼은 때로는

  • 법적 배우자의 아이와 법적 부모관계(계부, 계모)를 만든다.
  • 남편이나 그의 가족이 아내의 성행위, 노동력, 재산에 대한 통제권을 갖게 한다.
  • 아내나 그의 가족이 남편의 성행위, 노동력, 재산에 대한 통제권을 갖게 한다.
  • 자녀를 위한 부부의 공동 재산을 갖게 한다.
  • 배우자의 가족과 친척관계를 만든다.

수메르인은 풍년제 기간에는 모든 아내들이 자신의 남편뿐 아니라, 좋아하는 다른 남자와도 잘 수 있는 권리를 남편에게 인정받고는 자유롭게 사랑의 상대를 선택할 수 있었다. 그렇긴 하나 남편 이외의 연인의 정액은 밖으로 흐르게 하여 스스로 임신하지 않도록 주의해야 했다. 그렇지 않으면 혼인의 의무를 저버리기 때문이다.[4]

복수 배우자 결혼[편집]

복수 배우자 결혼(polygamy)은 과거에 전 세계의 많은 사회전통에서 용인되던 형태이다. 현재는 일부일처제에 비해 드물다. 아프리카에서 그 비율이 가장 높다. 세네갈의 한 예를 보면 결혼의 47%가 복수 배우자 결혼이다. 일부다처제(polygyny)는 복수 배우자 결혼의 전형적 형태이다. 일처다부제(polyandry)는 드물다.

결혼에 관한 비판[편집]

농경 사회와 함께 결혼이 나타난 이후 결혼은 거래의 형태로도 활용되었다. 결혼을 통한 정략 결혼과 정치적, 경제적 동맹, 딸을 상호 교환하는 형태 등이 그 것이다.

모든 아내어머니남편아들을 보고 순결을 지키는 것은 아니며 설문조사와 유전자 검사 등을 할 때는 3분의 1 안팎의 수치는 친자가 아닌 것으로 확인된다. 이에 따라 아내어머니의 외도를 의심하는 남자들이 꾸준히 존재했고, 중세 사회에서는 외도한 여성, 외도혐의가 있는 여성 역시 종교재판, 마녀사냥의 희생자가 되었다. 동양에서도 간통한 여자에 대해 가족, 남편, 자식들이 살해하는 것을 용납하거나 묵인해왔다.

결혼에 대한 비판은 거의 그 시작부터 나타난다. 플라톤은 '공화국'에서 집단결혼을 장려했는데 이는 유명한 초기 결혼 비판이다. 또한 플라톤은 결혼이 인간을 도구화한다고 비판했으며 조건 없는 사랑론을 주장하였으나 당시 그리스 사회로부터 심한 비난을 초래하기도 했다. 19세기 이후에는 여성해방론을 들고 나온 페미니스트들에 의해 결혼 비판론이 나타났고, 20세기에 이르러서는 결혼제도가 남성들에게도 친자 여부가 불확실한 아이와 여성에 대한 책임감과 권리 포기를 강요하는 폭력이라는 비판이 제기되고 있다.

여성 해방론에 입각한 결혼 비판[편집]

19세기 이후 페미니즘이 등장하면서 여성 해방론이 나타났다. 여성 해방론에 입각한 결혼 비판은 결혼 제도가 여성의 자유 연애권리와 성적 자기결정권, 성교를 할 자유를 박탈한다는 것이다.

여성주의자들을 비롯한 일각에서는 결혼이 여성을 구속하고 여성의 인격을 침해한다는 점과 결혼제도가 여성의 자유로운 연애, 사랑을 주고 받을 권리를 침해한다는 비판 여론이 꾸준히 제기되어 왔다.

기타[편집]

68혁명 이후의 프랑스미국을 시작으로 서구권에서는 결혼이 남자들에게 의무와 억압의 굴레라는 비판 여론이 나타났다. 결혼이 인간을 억압하는 족쇄라는 여론이 나타나면서 입양, 동거혼과 자유 연애 등 다양한 형태의 가족이 나타났다.

한국에서는 1992년 이후 결혼이 거래와 인습이라는 여론이 확산되었고, 동시에 입양 제도도 증가하였다. 1998년 IMF 이후 해고와 실직 등으로 자살하거나 각종 사건 사고에 휘말리는 아버지들이 나타나면서 결혼이 남성을 억압한다는 비판도 등장하였다.

한국에서는 독신자에 대한 편견이 존재해왔다. 한국유교 이데올로기 잔재들의 영향으로 결혼을 반드시 해야하는 필수 통과 의례라는 시각이 20세기까지도 잔존하던 사회들 중의 하나였다. 특히 결혼을 하지 못한 사람은 정신적으로나 성격, 육체적으로 문제 있는 사람이라는 편견이 1980년대 중반 까지도 잔존해왔다. 그러나 1970년여성주의가 한국 사회에 확산되면서 서서히 희석되었고, 1992년 군사 정권 붕괴 이후 독신 역시 개인의 선택이고 자유의지라는 점이 지적, 사회적으로 인식되기 시작하면서 한국사회의 독신자들에 대한 편견은 서서히 사라지게 되었다.

2000년대 이후에는 자연스럽게 독신자가 증가하면서 한국 사회에서도 미혼자에 대한 편견은 자연스럽게 사라졌다.

육군사관학교, 해군사관학교, 공군사관학교, 국군간호사관학교 등 일부 대학[5]과 대부분의 중·고등학교에서는 금혼 (禁婚)을 교칙으로 삼고 있다.[6]

판례[편집]

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혼인의사의 합치[편집]

  • 혼인이 유효하기 위하여는 당사자 사이에 혼인의 합의가 있어야 하고 이러한 혼인의 합의는 혼인신고를 할 당시에도 존재하여야 한다.[7]
  • 피청구인이 청구인과 합의없이 청구인의 인장을 위조하고 이로써 청구인 명의의 혼인신고서를 위조행사함으로써 청구인과 피청구인이 혼인한 것처럼 신고한 혼인의 효력은 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에 해당되어 무효라 할 것이다. 피청구인이 청구인의 직장에 찾아와 본처라면서 소동을 피우므로 피청구인을 달래고 무마하는 과정에서 피청구인과 몇차례 육체관계를 가졌다 하더라도 이로써 곧 청구인이 그 이전에 피청구인이 혼인신고서를 위조해서 신고한 무효인 혼인을 추인한 것이라고 보기 어렵다[8]
  • 혼인 당사자 간의 혼인할 의사의 합치는 혼인신고서를 작성할 때는 물론이고 혼인신고서를 호적공무원에게 신고할 때에도 존재함을 요한다고 해석되므로 일단 의사의 합치아래 유효하게 신고서를 작성하였더라도 제출전에 일방이 타방에 대하여 또는 그 제출을 타인에게 의뢰하였다면 그 사람에게 혼인의사를 철회한 경우나 호적공무원에게 혼인의사를 철회하였으니 그 수리를 하지 말도록 말한 경우에는 혼인의 의사합치가 없다고 할 것이므로 그 신고서가 제출되었더라도 그 혼인은 무효이다[9]

적용법[편집]

  • 대한민국 남자와 중국 여자 사이의 혼인이 중국에서 중국의 방식에 의하여 성립되었다 하더라도 혼인의 실질적 성립요건을 구비한 것으로서 유효한지 여부는 본국법인 대한민국 법에 의하여 정하여져야 한다.[10]
  • 섭외사법 제15조 제1항의 규정은 우리나라 사람들 사이 또는 우리나라 사람과 외국인 사이의 혼인이 외국에서 거행되는 경우 그 혼인의 방식 즉 형식적 성립요건은 그 혼인거행지의 법에 따라 정하여야 한다는 취지라고 해석되므로 그 나라의 법이 정하는 방식에 따른 혼인절차를 마친 경우에는 혼인이 유효하게 성립하는 것이고 별도로 우리나라의 법에 따른 혼인신고를 하지 않더라도 혼인의 성립에 영향이 없으며 당사자가 호적법 제39조, 제40조에 의하여 혼인신고를 한다하더라도 이는 창설적 신고가 아니라 이미 유효하게 성립한 혼인에 관한 보고적 신고에 불과하다.[11]

혼인의 신고[편집]

  • 사망자 사이 또는 생존하는 자와 사망한 자 사이에서는 혼인이 인정될 수 없고 혼인신고특례법과 같이 예외적으로 혼인신고의 효력의 소급을 인정하는 특별한 규정이 없는 한 그러한 혼인신고가 받아들여질 수도 없다.[12]
  • 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없으나 혼인 입양과 같은 신분관계와 같이 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 발생하고 그에 관하여 일일이 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효적절한 수단일 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다. 사실혼관계에 있던 당사자 일방이 사망하였더라도 현재적 또는 잠재적 법적 분쟁을 일거에 해결하는 유효적절한 수단이 될 수 있는 한 그 사실혼관계존부확인청구에는 확인의 이익이 인정되고 이러한 경우 친생자관계존부확인청구에 관한 민법 제865조와 인지청구에 관한 민법 제863조의 규정을 유추적용하여 생존당사자는 그 사망을 안 날로부터 1년 내 에 검사를 상대로 과거의 사실혼관계에 대한 존부확인청구를 할 수 있다고 보아야 한다.[13]
  • 우리법상 사망자 간이나 생존한 자와 사망한 자 사이의 혼인은 인정되지 아니하므로 사망자와의 사실혼관계존재확인의 심판이 있다 하더라도 이미 당사자의 일방이 사망한 경우에는 혼인신고특례법이 정하는 예외적인 경우와 같이 그 혼인신고의 효력을 소급하는 특별한 규정이 없는 한 이미 그 당사자 간에는 법률상의 혼인이 불가능하므로 이러한 혼인신고는 받아들여질 수 없다.[14]
  • 호적법 제 조에 규정된 가정법원의 허가에 의한 호적정정은 그 정정할 사안이 경미 현저하고 관계 [1] 120 , 인의 신분에 중대한 영향이 없는 한 허용되는 것으로 해석되며 또한 우리 호적법은 인 호적의 편제원칙 1 1을 취하고 있어 이중호적은 법률상 허용되지 아니하므로 신분관계에 어떠한 영향을 미치지 않는 한 이중호적을 단일화하기 위하여 호적법 제 조의 규정에 의한 호적정정이 가능하다 120 .[2] 혼인은 호적공무원이 그 신고서를 수리함으로써 효력이 발생하는 것이고 호적부의 기재는 그 효력요건이 아니므로 비록 위법하게 편제된 호적이 이중호적이라는 이유로 말소되더라도 그 호적에 기재된 혼인의 효력에는 아무런 소장이 없다.[15]
  • 호적공무원의 호적신고에 대한 심사는 신고인이 제출하는 법정의 첨부서류만에 의하여 법정의 요건을 구비하고 있는지 절차에 부합하는지의 여부를 형식적으로만 심사하는 것이고 신고사항의 실체적 진실과의 부합여부를 탐지하여 심사하여야 하는 것은 아니며 등기공무원도 등기신청이 있는 경우에 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 다만 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 가사 실질적 등기원인에 하자가 있다 하더라도 등기신청을 받아들여 등기하여야 한다.[16]
  • 호적법령상의 절차에 위배하여 구술혼인신고로 등재된 경우라 할지라도 혼인당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에 해당하지 않는다면 무효라고 할 수 없다.[17]
  • 청구인이 피청구인 A(남자)를 상대로 한 사실혼관계 확인청구사건에서 청구인이 승소하여 항소심에 계속중 피청구인 B(여자)가 청구인의 장래에 확정될 판결에 기하여 피청구인 A와의 혼인신고를 방해할 목적으로 혼인신고를 하였더라도 당연무효라 할 수 없다.[18]

혼인의 무효[편집]

  • 결혼식을 올린 다음 동거까지 하였으나 성격의 불일치 등으로 계속 부부싸움을 하던 끝에 사실혼관계를 해소하기로 합의하고 별거하는 상황하에서 당사자 일방이 상대방의 승낙없이 자기 마음대로 혼인신고를 하였다면 그 혼인은 무효이다.[19]
  • 단순히 피청구인으로 하여금 국민학교교사직으로부터 면직당하지 않게 할 수단으로 호적부상 부부가 되는 것을 가장하기 위하여 이루어졌을 뿐 당사자 사이에 혼인의 합의 즉 정신적 육체적 결합을 생기게 할 의사로서 신고된 것이 아니면 청구인과 피청구인간의 혼인관계는 무효이다.[20]
  • 청구인과 피청구인 사이에 출생한 자가 혼인외 자로 알려질 것을 염려하여 오로지 호적상 청구인과 피청구인이 부부가 되는 것만을 가장하기 위한 방법으로 혼인신고를 한 것이라면 이는 당사자 간에 혼인할 의사가 없는 것에 해당한다.[21]
  • 협의이혼으로 혼인관계가 해소된 경우에도 과거의 혼인관계의 무효확인을 구할 정당한 법률상의 이익이 있다.[22]
  • 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계가 이미 협의이혼신고에 의하여 해소되었다면 청구인이 주장하는 위 혼인관계의 무효확인은 과거의 법률관계의 확인으로서 그것이 청구인의 현재의 법률관계에 영향을 미친다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 단순히 여자인 청구인이 혼인하였다가 이혼한 것처럼 호적상 기재되어 있어 불명예스럽다는 사유만으로는 확인의 이익이 없다.[23]
  • 혼인 입양 등의 신분행위에 관하여 민법 제 조 본문을 적용하지 않고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐 아니라 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제 자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지도 아니하고 또 앞으로도 그럴 가망이 없는 경우에는 무효의 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다.[24]
  • 일방적인 혼인신고 후 혼인의 실체없이 몇 차례의 육체관계로 자를 출산하였다 하더라도 무효인 혼인을 추인하였다고 보기 어렵다.[25]
  • 청구인이 소외 망 갑과 혼인신고를 마치고 혼인생활을 하던 중 소외 을과 내연관계를 맺고 집을 나가 을과 중으로 혼인신고까지 하고 있다가 소외 망 갑과 내연관계를 맺고 살던 피청구인이 갑 사망 후 청구 2인의 사망신고를 하고 망 갑과의 혼인신고를 하자 청구인이 상속재산을 탐하여 자기와 망 갑 간의 혼인관계가 유효한 것이었다고 하면서 피청구인과 망 갑 간의 혼인이 무효의 것이라고 주장함은 결과적으로 자기와 갑 을 간의 두개의 혼인관계가 모두 유효하다고 주장하는 것이 되어 신의에 좇은 권리행사라고 볼 수 없어 이는 권리남용에 해당한다.[26]
  • 갑의 친모 을이 병과 혼인하여 혼인신고를 마치고 갑을 출생하고 동거하다가 가출하여 타인과 혼인신고까지 마치고 동거하고 있던 중 갑의 부 병이 정과 동거하여 오다가 사망하자 갑이 을과 공동상속하게 될 유산 처분 등의 곤란을 회피하고자 병의 호적상에 허위로 을의 사망신고를 하고 나서 다시 병과 정의 혼인신고를 한 뒤 망부 병의 사망신고를 하였는데 정이 유산처분을 반대하고 나서자 분란 끝에 갑이 정을 공동상속인 지위에서 제거하기 위하여 을의 승낙도 없이 을의 이름으로 정을 상대로 혼인무효의 심판청구를 제기하였으나 대법원에서 패소확정 되자 다시 갑이 직접 이 사건 혼인무효심판청구를 제기하였다면 비록 정과 병사이의 혼인신고는 병의 사망 후에 이루어진 것으로서 무효라 할 것이나 위 혼인무효가 확정되는 경우 되살아나게 될 병과 을의 부부관계는 위 시기에 사실상 소멸되어 돌이킬 수 없는 상태에 이르게 되었으므로 을과 병의 각 사망신고와 정과 병사이의 혼인신고를 사실과 다르게 신고한 지위에서 오로지 을과 병사이의 혼인관계가 형식상 존속함을 이용하여 을의 상속권을 회복할 목적으로 제기된 이사건 혼인무효심판청구는 신의에 좇은 권리행사라고 볼 수 없어 사회생활상 용인될 수 없다.[27]

혼인의 취소[편집]

  • 민법은 혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다 고 규정하고 있을 뿐 재산상속 등에 관해 소급효를 인정할 별도의 규정이 없는바 혼인 중에 부부 일방이 사망하여 상대방이 배우자로서 망인의 재산을 상속받은 후에 그 혼인이 취소되었다는 사정만으로 그 전에 이루어진 상속관계가 소급하여 무효라거나 또는 그 상속재산이 법률상 원인 없이 취득한 것이라고는 볼 수 없다.[28]
  • 혼인의사 결정에 당사자 일방 또는 제 자의 사기 강박 등의 위법행위가 개입되어 그로 인해서 혼인을 하게 된 경우에 있어서는 상대방은 그것을 이유로 하고 혼인의 취소를 구한다던가 또는 사기강박등 위법행위에 관한 사항이 이혼사유에 해당되면 그 사유를 내세우고 재판에 의한 이혼을 구한다던가 혹은 그것이 원유가 되어 당사자 협의에 의하여 이혼을 한다던가 등 어떠한 방식을 취할 것인가는 오로지 당사자의 선택에 달려있다 할 것이고 혼인해소가 사기강박 등의 위법행위에 원유한 이상 사기강박으로 인해서 혼인을 하게 된 자가 그로 인해서 받은 재산상 또는 정신상의 손해배상청구를 하는데 있어서 반드시 어떠한 혼인해소방식에 구애되어 혼인취소 또는 이혼판결이 있어야만 된다고 하여야 할 이유는 없다.[29]

혼인의 효과[편집]

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혼인의 일반적 의무[편집]

  • 부부간의 동거 부양 협조의무는 정상적이고 원만한 부부관계의 유지를 위한 광범위한 협력의무를 구체적으로 표현한 것으로서 서로 독립된 별개의 의무가 아니라고 할 것이므로 부부의 일방이 정당한 이유없이 동거를 거부함으로써 자신의 협력의무를 스스로 저버리고 있다면 상대방의 동거청구가 권리의 남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 상대방에게 부양료의 지급을 청구할 수 없다.[30]
  • 부부의 일방이 상대방에 대하여 동거에 관한 심판을 청구한 결과로 그 심판절차에서 동거의무의 이행을 위한 구체적인 조치에 관하여 조정이 성립한 경우에 그 조치의 실현을 위하여 서로 협력할 법적 의무의 본질적 부분을 상대방이 유책하게 위반하였다면 부부의 일방은 바로 그 의무의 불이행을 들어 그로 인하여 통상 발생하는 비재산적 손해의 배상을 청구할 수 있고 그에 반드시 이혼의 청구가 전제되어야 할 필요는 없다. 비록 부부의 동거의무는 인격존중의 귀중한 이념이나 부부관계의 본질 등에 비추어 일반적으로 그 실현에 관하여 간접강제를 포함하여 강제집행을 행하여서는 안 된다고 하더라도 또 위와 같은 손해배상이 현실적으로 동거의 강제로 이끄는 측면이 있다고 하더라도 동거의무 또는 그를 위한 협력의무의 불이행으로 말미암아 상대방에게 발생한 손해에 대하여 그 배상을 행하는 것은 동거 자체를 강제하는 것과는 목적 및 내용을 달리하는 것으로서 후자가 허용되지 않는다고 하여 전자도 금지된다고는 할 수 없다 오히려 부부의 동거의무도 엄연히 법적인 의무이고 보면 그 위반에 대하여는 법적인 제재가 따라야 할 것인데 그 제재의 내용을 혼인관계의 소멸이라는 과격한 효과를 가지는 이혼에 한정하는 것이 부부관계의 양상이 훨씬 다양하고 복잡하게 된 오늘날의 사정에 언제나 적절하다고 단정할 수 없고 특히 제반 사정 아래서는 회적인 위자료의 지급을 명하는 것이 인격을 해친다거나 부부관계의 본질상 허용되지 않는다고 말할 수 없다.[31]
  • 부부간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생하는 것이기는 하지만 과거의 부양료에 관하여는 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다.[32]
  • 배우자 있는 부녀와 간통행위를 하고 이로 인하여 그 부녀가 배우자와 별거하거나 이혼하는 등으로 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 그 부녀와 간통행위를 한 제 자 상간자 는 그 부녀의 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고 따라서 그로 인하여 그 부녀의 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것이나 이러한 경우라도 간통행위를 한 부녀 자체가 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고 또한 간통행위를 한 제 자 상간자 역시 를 가지고 부녀의 그 자녀에 대한 양육이나 보호내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다.[33]
  • 여성이 처자있는 남성과 동거생활을 함으로써 그 자녀들이 일상생활에 있어 부친으로부터 애정을 품고 그 감호교육을 받을 수 없게 되었다 하여도 그 여성이 악의로써 부친의 자녀에 대한 감호등을 적극적으로 저지하는 등 특별한 사정이 없는 한 위 여성의 행위는 자녀에 대하여 불법행위를 구성하는 것은 아니라고 할 것이다.[34]

부부간의 일상가사대리권[편집]

  • 대리가 적법하게 성립하기 위하여는 대리인이 본인을 대리할 권한을 가지고 그 대리권의 범위 내에서 법률행위를 하였음을 요하며 부부의 경우에도 일상의 가사가 아닌 법률행위를 배우자를 대리하여 행함에 있어서는 별도로 대리권을 수여하는 수권행위가 필요한 것이지 부부의 일방이 의식불명의 상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다는 사정만으로 그 배우자가 당연히 채무의 부담행위를 포함한 모든법률행위에 관하여 대리권을 갖는다고 볼 것은 아니다.[35]
  • 원고와 소외인이 동거를 하면서 사실상의 부부관계를 맺고 실질적인 가정을 이루어 대외적으로도 부부로 행세하여 왔다면 원고와 위 소외인 사이에 일상가사에 관한 사항에 관하여 상호대리권이 있다고 보아야 한다.[36]
일상가사를 긍정한 판례[편집]
  • 금전차용행위도 금액 차용 목적 실제의 지출용도 기타의 사정 등을 고려하여 그것이 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이라면 일상가사에 속한다고 보아야 할 것이므로 아파트 구입비용 명목으로 차용한 경우 그와 같은 비용의 지출이 부부공동체 유지에 필수적인 주거공간을 마련하기 위한 것이라면 일상가사에 속한다고 볼 수 있다.[37]
일상가사를 부정한 판례[편집]
  • 부부간의 일상가사대리권은 부부가 공동체로서 가정생활상 항시 행하여지는 행위에 한하는 것이므로 처가 별거하여 외국에 체류중인 부의 재산을 처분한 행위를 부부간의 일상가사에 속하는 것이라 할 수는 없다. 부동산을 매수하는 자는 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지의 여부를 조사하여 보아야 하고 그 조사를 하였더라면 매도인에게 처분권이 없음을 알 수 있었을 것임에도 그와 같은 조사를 하지 아니하고 매수하였다면 부동산의 점유에 관하여 과실이 없다고 할 수 없다.[38]
  • 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로 그 구체적인 범위는 부부공동체의 사회적 지위 직업 재산 수입 능력 등 현실적 생활 상태뿐만 아니라 그 부부의 생활 장소인 지역 사회의 관습 등에 의하여 정하여지나 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 한다. 부인이 교회에의 건축헌금 가게의 인수대금 장남의 교회 및 주택임대차보증금의 보조금 거액의 대출금에 대한 이자지급 등의 명목으로 금원을 차용한 행위는 일상 가사에 속한다고 볼 수는 없으며 주택 및 아파트 구입비용 명목으로 차용한 경우 그와 같은 비용의 지출이 부부공동체를 유지하기 위하여 필수적인 주거공간을 마련하기 위한 것이라면 일상의 가사에 속한다고 볼 여지가 있을 수 있으나 그 주택 및 아파트의 매매대금이 거액에 이르는 대규모의 주택이나 아파트라면 그 구입 또한 일상의 가사에 속하는 것이라고 보기는 어렵다.[39]
  • 부부간에 서로 일상가사대리권이 있다고 하더라도 일반적으로 처가 남편이 부담하는 사업상의 채무를 남편과 연대하여 부담하기 위하여 남편에게 채권자와의 채무부담약정에 관한 대리권을 수여한다는 것은 극히 이례적인 일이라 할 것이고 채무자가 남편으로서 처의 도장을 쉽사리 입수할 수 있었으며 채권자도 이러한 사정을 쉽게 알 수 있었던 점에 비추어 보면 채무자가 채권자를 자신의 집 부근으로 오게 한 후 처로부터 위임을 받았다고 하여 처 명의의 채무부담약정을 한 사실만으로는 채권자가 남편에게 처를 대리하여 채무부담약정을 할 대리권이 있다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 객관적인 사정이 있다고 할 수 없다고 하여 민법 제 조의 표현대리의 성립을 인정한 원심판결을 표현대리에 관한 법리오해라는 이유로 파기한 사례.[40]

부부간의 계약취소권[편집]

  • 혼인 중 이라 함은 단지 형식적으로 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 의미하는 것이 아니라 형식적으로는 물론 실질적으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 뜻한다고 보아야 하므로 혼인관계가 비록 형식적으로는 계속되고 있다고 하더라도 실질적으로 파탄에 이른 상태라면 위 규정에 의한 계약의 취소는 할 수 없다.[41]

혼인의 재산적 효과 법정재산제[편집]

  • 부부의 일방이 혼인중에 자기 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되나 실질적으로 다른 일방 또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 특유재산의 추정은 번복되어 그 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 공유라고 보아야 한다.[42]
  • 부부의 일방이 혼인중 그의 명의로 취득한 부동산은 그의 특유재산으로 추정되는 것이지만 그 부동산을 부부 각자가 대금의 절반 정도씩을 분담하여 매수하였다는 실질적 사유가 입증된 경우에는 그 추정을 번복하고 그 부동산을 부부의 공유로 인정할 수 있다.[43]
  • 부부의 일방이 혼인중 그의 명의로 취득한 부동산은 그의 특유재산으로 추정되는 것으로서 그 부동산을 취득함에 있어 상대방의 협력이 있었다거나 혼인생활에 있어 내조의 공이 있었다는 것만으로는 위 추정을 번복할 수 있는 사유가 되지 못하고 그 부동산을 부부각자가 대금의 일부씩을 분담하여 매수하였다거나 부부가 연대채무를 부담하여 매수하였다는 등의 실질적 사유가 주장입증되는 경우에 한하여 위 추정을 번복하고 그 부동산을 부부의 공유로 인정할 수 있다.[44]
  • 부동산매입자금의 원천이 남편의 수입에 있다고 하더라도 처가 남편과 년간의 결혼생활을 하면서 여러 차례 부동산을 매입하였다가 이익을 남기고 처분하는 등의 방법으로 증식한 재산으로써 그 부동산을 매입하게 된 것이라면 위 부동산의 취득은 부부쌍방의 자금과 증식노력으로 이루어진 것으로서 부부의 공유재산이라고 볼 여지가 있다.[45]
  • 특유재산의 추정을 번복하기 위하여는 다른 일방 배우자가 실제로 당해 부동산의 대가를 부담하여 그 부동산을 자신이 실질적으로 소유하기 위해 취득하였음을 증명하여야 하므로 단순히 다른 일방 배우자가 그 매수자금의 출처라는 사정만으로는 무조건 특유재산의 추정이 번복되어 당해 부동산에 관하여 명의신탁이 있었다고 볼 것은 아니고 관련 증거들을 통하여 나타난 모든 사정을 종합하여 다른 일방 배우자가 당해 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 그 대가를 부담하였는지 여부를 개별적 구체적으로 가려 명의신탁 여부를 판단하여야 한다.[46]
  • 부부의 일방이 혼인 중 그의 단독명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되는 것이고 그 재산의 취득에 있어 다른 일방의 협력이 있었다거나 내조의 공이 있었다는 것만으로는 그 추정이 번복되지 아니하는 것이지만 다른 일방이 실제로 당해 재산의 대가를 부담하여 취득하였음을 증명한 경우에는 그 추정이 번복되고 그 대가를 부담한 다른 일방이 실질적인 소유자로서 편의상 명의자에게 이를 명의신탁한 것으로 인정할 수 있다.[47]
  • 혼인중 부부의 일방명의로 취득되어 그의 특유재산으로 추정되는 부동산을 다른일방이 형식적인 재판절차를 통하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받았다고 한다면 그 특유재산의 추정을 번복할 만한 주장 입증이 없는 이상 그 등기시에 명의신탁해지의 형식을 빌어 부부 사이에 당해 부동산의 증여가 이루어진 것으로 보아야 한다[48]

주석[편집]

  1. 《웨딩뉴스》에 실린 결혼날짜, 아홉수를 피해야하는 이유는?이라는 기사에 따르면, 최일범 성균관대 교수는 9 다음에 오는 0이 새로운 시작을 의미하고 무엇이든 끝날 때가 가장 조심스럽기 때문에 아홉수에 결혼을 피하게 된 것이라고 설명하였다.
  2. 중매를 주선하는 이를 한국 사회에서는 중신아비, 뚜쟁이, 매파 등으로 불러왔다.
  3. 신석기 시대 이후 집안과 가계를 보고 서로 혼인을 맺는 정략결혼, 혼인 동맹의 형태가 발달했으나 도시가 발달한 15세기 이후, 동아시아는 서구의 문물이 들어온 19세기 이후부터 서서히 사라지기 시작했다. 그러나 일부 상류층 등에서는 집안과 가계를 보고 혼인하는 정략혼, 혼인동맹이 잔존하고 있다.
  4. 파울 프리샤우어 [1968] (1991년 1월 15일). 《세계풍속사(상)》, 이윤기 번역, 서울: 도서출판 까치. ISBN 89-7291-011-2
  5. 과거에는 이화여자대학교에서도 졸업 이전에 결혼한 학생은 제적되었다.
  6. 예를 들어 부산성심보건고등학교에서는 "결혼 혹은 결혼과 동일한 상태에 있는 자는 퇴학"이라고 규정되어 있다.
  7. 대법원 선고 1996. 6. 28. 94므1089 판결
  8. 대법원 선고1983. 9. 27. 83므22 판결
  9. 대법원 선고1983. 12. 27. 83므28 판결
  10. 대법원 1996. 11. 22.선고 96도2049 판결
  11. 대법원 선고 94므413판결
  12. 대법원 선고 1995. 11. 14. 95므694 판결
  13. 대법원 선고 1995.3.28. 94므1447 판결
  14. 대법원 1991. 8. 13. 91스6 결정
  15. 대법원 1988. 5. 31. 88스6 결정
  16. 대법원 선고1987. 9. 22. 87다카1164 판결
  17. 대법원 선고 1978. 2. 28. 78 므1 판결
  18. 대법원 선고1973. 1. 16. 72 므 25 판결
  19. 대법원 선고 므 판결 1986. 7. 22. 86 41
  20. 대법원 선고 므 판결 1980. 1. 29. 79 62
  21. 대법원 선고 므 판결 1975. 5. 27. 74 23
  22. 대법원 선고 므 판결 1978. 7. 11. 78 7
  23. 대법원 선고 므 판결 1984. 2. 28. 82 67
  24. 대법원 선고 므 판결 1991. 12. 27. 91 30
  25. 대법원 선고 므 판결 1993. 9. 14. 93 430
  26. 대법원 선고 므 판결 1983. 4. 12. 82 64
  27. 대법원 선고 므 판결 1987. 4. 28. 86 130
  28. 대법원 선고 1996. 12. 23. 95다48308 판결
  29. 대법원 선고 다 판결 1977. 1. 25. 76 2223
  30. 대법원 선고 1991. 12. 10. 91므245 판결
  31. 대법원 선고 다 판결 2009. 7. 23. 2009 3245
  32. 대법원 자 스 결정 2008. 6. 12. 2005 50
  33. 대법원 선고 다 판결 2005. 5. 13. 2004 1899
  34. 대법원 선고 다 판결 1981. 7. 28. 80 1295
  35. 대법원 선고 다 판결 2000. 12. 8. 99 37856
  36. 대법원 선고 다 판결 1980. 12. 23. 80 2077
  37. 대법원 선고 다 판결 1999. 3. 9. 98 46877
  38. 대법원 선고 다카 판결 1985. 3. 26. 84 1621
  39. 대법원 선고 다 판결 1997. 11. 28. 97 31229
  40. 대법원 선고 다 판결 1997. 4. 8. 96 54942
  41. 대법원 선고 다 판결 1993. 11. 26. 93 40072
  42. 대법원 선고 다 판결 1992. 8. 14. 92 16171
  43. 대법원 선고 다 판결 1995. 2. 3. 94 42778
  44. 대법원 선고 다카 판결 1986. 9. 9. 85 1337
  45. 대법원 선고 다카 판결 1990. 10. 23. 90 5624
  46. 대법원 선고 두 판결 2008. 9. 25. 2006 8068
  47. 대법원 선고 다 판결 공보불게재 2007. 4. 26. 2006 79704
  48. 대법원 선고 두 판결 1998. 12. 22. 98 15177

같이 보기[편집]