친족상도례

친족상도례(親族相盜例)란 친족 간의 재산범죄(강도죄, 손괴죄, 점유강취죄는 제외)에 대하여 그 형을 면제하거나 친고죄로 정한 형법상의 특례를 말한다. 특히 이 중 형을 면제한다는 규정은 전근대적인 가족관을 반영한 것으로 비판받고 있다.

직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 사이의 절도죄·사기죄·공갈죄·횡령죄·배임죄·권리행사방해죄나 장물죄는 그 형을 면제하고, 그 밖의 친족 사이에서 이러한 죄가 범하여진 경우에는 피해자의 고소가 있어야 기소할 수 있다.

취지

형법은 가족 사이에서 발생한 재산범죄에 대하여 개입을 자제하려는 취지에서 이러한 특례를 인정하고 있다. 따라서, 친족상도례에서 정하는 친족관계와 그에 대한 착오는 범죄의 성립과 무관하다.

비판

친족이라는 이유만으로 형을 반드시 면제하는 규정(형법 제328조제1항 및 그 준용 규정)에 대해서는 시대착오적이라는 비판이 제기되고 있다. 가족 사이에서 발생하는 재산범죄의 특수성으로 인한 형사 개입 자제의 취지는 미국, 독일 등 외국의 입법례에 비추어 볼 때 친고죄 규정(형법 제328조제2항 및 그 준용 규정)만으로 충분하며, 이른바 가족관계에서의 구체적 타당성을 고려해도 배우자, 직계혈족, 동거친족 간 재산범죄에 대해 '형을 면제할 수 있다'(임의적 면제)거나 '형을 감경 또는 면제할 수 있다'(임의적 감면)는 형식의 규정이 더 타당하다는 것이다.

이러한 비판은 이미 1992년 7월에 정부가 제출했던 법률안에 반영되었고, 당시 형법 개정안은 친족 간 재산범죄를 친고죄로 규정하면서 '직계혈족, 배우자, 동거친족 간 재산범죄는 그 형을 면제할 수 있다'(임의적 면제)고 규정해 처벌의 가능성을 열어두었으나 법률 개정에는 이르지 못했다.

조문

제328조(친족 간의 범행과 고소)

① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄(권리행사방해죄)는 그 형을 면제한다.

② 제1항 외의 친족 간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

제365조(친족 간의 범행)

① 전3조의 죄(장물죄)를 범한 자와 피해자 간에 제328조제1항, 제2항의 신분관계가 있는 때에는 같은 조의 규정을 준용한다.

② 전3조의 죄를 범한 자와 본범 간에 제328조제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.

— 형법

비교법적 입법례

• 일본

제244조(친족 간의 범죄에 관한 특례)

① 배우자, 직계혈족 또는 동거친족 간에 제235조의 죄(절도죄), 제235조의2의 죄(부동산침탈죄) 또는 이러한 죄의 미수죄를 범한 자는 그 형을 면제한다.

② 제1항 외의 친족 간에 같은 항에서 규정한 죄를 범한 때에는 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다.

제257조(친족 등 사이의 범죄에 관한 특례)

① 배우자 간 또는 직계혈족, 동거친족 및 그 배우자 간에 전조의 죄(장물죄)를 범한 자는 그 형을 면제한다.

② 제1항은 친족이 아닌 공범에 대하여는 적용하지 아니한다.

— 일본 형법

• 대만

제324조

① 직계혈족, 배우자 또는 생계를 같이 하는 동거친족 간에 이 장의 죄(절도죄)를 범한 자는 그 형을 면제한다.

② 제1항의 친족, 그 밖에 5촌 이내의 혈족 또는 3촌 이내의 인척 간에 이 장의 죄를 범한 자는 고소가 있어야 논한다.

제351조

직계혈족, 배우자 또는 생계를 같이 하는 동거친족 간에 이 장의 죄(장물죄)를 범한 자는 그 형을 면제한다.

— 중화민국 형법

친족의 범위 및 인식 필요 여부

친족의 범위

친족의 범위는 민법의 규정과 해석에 따른다. 따라서, 사돈(査頓)은 친족으로 볼 수 없다. 또, 제328조제1항의 "직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자" 중 '그 배우자'는 동거가족의 배우자만을 가리키는 것이 아니라, 직계혈족의 배우자, 동거친족의 배우자도 가리키는 것으로 해석된다.

• 대한민국 민법상 친족의 범위
  • 8촌 이내의 혈족
  • 4촌 이내의 인척
  • 배우자

• 인지의 소급효
  • 친족상도례가 적용되기 위해서는 원칙적으로 범행 당시에 친족관계가 존재하여야 하지만, 생부가 혼외자를 인지하는 경우에는 민법 제860조에 따라 자녀의 출생 시에 소급하여 인지의 효력이 생기고 이러한 인지의 소급효는 친족상도례의 적용에도 영향을 미친다. 따라서, 인지가 범행 후에 이루어진 경우에도 생부와 혼외자 사이에는 친족상도례가 적용된다.

친족관계 인식 불필요

친족상도례에서 정하는 친족관계는 객관적으로 존재하는 것으로 충분하고, 행위자가 그러한 친족관계가 있음을 인식할 필요가 없다. 즉, 친족관계의 존재에 관한 행위자의 착오는 범죄의 성립뿐만 아니라 특례의 적용에도 아무런 영향을 미치지 않는다.

다만, 피고인이 법정에서 피해자가 피고인과 친족관계에 있지 않다고 진술하였다면 법원이 친족상도례 적용 여부를 더 이상 심리할 필요는 없다.

재물의 소유자와 점유자가 다른 경우

친족상도례가 적용되기 위해서는 행위자가 재물의 소유자뿐만 아니라 점유자와도 친족관계가 존재하여야 한다. 따라서, 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자 중 어느 한쪽과의 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 친족상도례를 적용하지 않는다.

적용 배제

친족상도례는 재산범죄 중 강도죄, 손괴죄, 점유강취죄, 강제집행면탈죄에는 적용되지 않는다.

판례

• 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로, 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여 형법 제328조제1항을 준용하여 형을 면제하여야 한다.
• 손자가 할아버지 소유의 농협예금통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 은행계좌로 이체한 경우, 농협도 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자이므로 친족상도례를 적용할 수 없다.

같이 보기

• 친고죄
• 반의사불벌죄

참고 문헌

• 법률강좌 생활 속에서 알아보는 법률사례-형법상 재산범죄의 친족상도례

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