저항권

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저항권(Right of resistance) 또는 혁명권(Right of revolution)은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리, 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이다.

저항권이 비록 존재한다고 하여도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수가 없다. 저항권은 헌법보장을 위한 수단이자 기본권보장을 위한 기본권으로서의 성격을 아울러 가진다. 저항권 행사가 성공하여 법치국가적 질서가 재건되면 저항행위는 소급하여 유효한 것으로 정당화된다.

의병[편집]

저항권을 행사하는 이들을 저항군, 의병, 민병, 민병대, 시민군, 의용군, 반군, 반란군, 레지스탕스 등으로 부른다.

일제시대 때 일본군에 대하여 의병을 일으켜 독립운동을 한 것을, 즉 "의병을 일으켜 독립전쟁을 할 자유권"을 저항권 또는 혁명권이라고 부른다. 영국왕의 식민지인에 대한 중과세에 대해 아메리카 식민지인들이 민병을 조직해 분리독립운동을 한 것을, 즉 "민병을 조직해 분리독립전쟁을 할 자유권"을 저항권 또는 혁명권이라고 부른다.

저항[편집]

저항(resistance)의 의미에 대해 네이버 영영사전의 정의는 다음과 같다.

  • In a country which is occupied by the army of another country, or which has a very harsh and strict government, the resistance is an organized group of people who are involved in illegal activities against the people in power.
  • 타국군대에 의해 점령된 국가에서, 또는 가혹하고 엄격한 정부를 둔 국가에서, 저항은 권력자에 대해 불법적인 행위들을 하는 사람들로 구성된 조직화된 단체이다.

국가의 권력자에 대한 불법적 도발을 외환과 내란으로 구별할 때, 타국군대가 침략해 오는 외환과는 달리, 저항은 내란을 말한다.

저항에 실패할 경우, 내란은 권력자의 정규군대에 의해 진압되며, 저항권은 보통 인정되지 않으며, 저항군은 내란죄로 처형된다. 저항에 성공할 경우, 내란은 혁명으로 명칭이 바뀌며, 혁명권 또는 저항권은 새로운 국가나 새로운 정부에 의해 승인되어, 저항군의 핵심참가자는 국가적 영웅이 된다.

내란과 저항[편집]

기존의 권력자측에서 보면, 저항군은 내란죄를 저지르는 반국가단체 또는 반국가단체이다. 그러나 저항군측에서 보면, 저항군의 저항권 행사는 합법적인 것이며, 기존의 권력자가 합법을 빙자한 범죄자이고 범죄단체로 본다. 전쟁에서의 승자가 정의를 전리품으로 얻어 합법단체가 되어 새로운 국가나 정부를 세운다. 패자는 범죄단체 또는 반국가단체로 전락하거나. 종전협상을 통해 자신들의 국가로 철군한다.

저항권과 혁명권[편집]

세계최초의 시민혁명인 미국 독립 혁명으로 유명한 미국은, 혁명 당시 저항권과 혁명권을 따로 구분하지 않았다. 저항군을 혁명군이라고도 불렀다. 미국 독립 혁명을 하면서 33인의 대표가 서명한 미국 독립선언서에는 혁명권과 저항권을 따로 구분하여 명시하지 않고, 저항권만 명시하였다. 한국도 의병들이 일어나 일제에 대한 독립전쟁을 하면서, 세계 최초의 시민혁명인 미국의 예를 따라, 33인의 대표가 기미 독립 선언서에 서명했다. 이들의 살인을 할 자유권, 방화를 할 자유권, 강도를 할 자유권, 손괴를 할 자유권 등 기득권 세력에 대해 여러가지 범죄를 할 자유권을 통합해서, 하나의 저항권 또는 혁명권이라고 부른다.

"모든 사람은 평등하게 창조되었다; 그들의 창조주로부터 불가침의 권리를 부여받았다. 생명권, 자유권 그리고 행복추구권이다: 이 권리들을 보장받기 위해 사람들 사이에 정부가 만들어졌으며, 피지배자의 동의에서 정부의 정당한 권력이 나왔다; 어떤 형태의 정부라도 그 목적을 파괴하면, 사람들은 그 정부를 바꾸거나 없애고 새 정부를 만들 권리가 있다."(미국 독립선언서)

반면에, 시민혁명의 경험이 없는 독일에서는, 저항권과 혁명권을 구분하여, 저항권은 기존의 헌법수호를 위한 것이고, 혁명권은 기존의 헌법파괴를 위한 것이라고 하여, 구별을 하고 있다.

시민혁명[편집]

세계 양대 시민혁명인 미국 독립 혁명(1775년)과 프랑스 대혁명(1789년)은 시민들의 혁명권 행사로 성공한 대표적인 혁명이다.

총기소지권[편집]

미국에서의 저항권은 혁명전쟁을 해 본 적도 없는 독일 등에서와 같이 비폭력저항이나 시민불복종 등과 같은 항의시위나 불법시위 정도를 의미하는 것이 아니라 혁명전쟁권을 의미한다. 기존의 정규군과는 달리, 반란군에게는 "정당한 무력사용승인의 법적근거"가 필요했고, 그 최상위 근거규범으로 저항권을 들고 있다.

미국 독립 혁명 당시에는 전쟁을 하는데는 총기가 매우 중요했다. 따라서 미국 독립 혁명 당시 저항군의 총기소지권은 저항권 행사에 있어서 불가분적이고 본질적인 내용으로도 볼 수 있었다.

혁명군(민병대)이 혁명전쟁에서 승리하여 독립을 쟁취한 미국은 1791년 12월 15일에 비준된 수정헌법 제2조에 "자유국가를 유지하기 위해서는 잘 규율된 민병대가 필요하며, 국민들의 총기 소지권은 방해받지 말아야 한다"고 규정해 총기소지권을 불가침의 기본권으로 명문화 하고 있다.

국가긴급권과 비교[편집]

국가긴급권이 위로부터의 헌법보장수단이라면 저항권은 아래로부터의 헌법보장수단이라 할 수 있다.

독일 기본법의 저항권[편집]

독일 기본법은 저항권을 국민의 권리로 인정하고 있으며 저항권 행사요건으로 최후 수단성을 명시하고 있다. 그러나 독일이 혁명권을 인정하는지는 명확하지가 않다. 독일에서는 그 둘을 구별하고 있다.

판례[편집]

입법과정의 하자와 저항권 사건[편집]

입법과정의 하자와 저항권 사건은 노동조합및노동관계조정법 등 위헌제청에 대한 대한민국 유명 헌법재판소 판례이다.

사실관계[편집]

신청인 ○○정공○○회사(“신청인”)는 당해사건의 피신청인 ○○정공○○회사 창원공장 노동조합(“피신청인”)을 상대로 창원지방법원에 피신청인의 위법한 쟁의행위(전면파업)로 인한 손해배상청구권 및 업무방 해금지청구권을 피보전권리로 하여 “피신청인은 1996. 11. 7.자 노동쟁의발생 결의에 의 한 쟁의행위를 하여서는 아니되고 그 소속 조합원 또는 제3자로 하여금 신청인의 종업 원이 근로에 종사하는 것을 방해하는 등 신청인 회사의 정상적인 업무를 방해하여서는 아니된다”라는 쟁의행위금지가처분신청하였다. 법원은 직권에 의한 결정으로 위헌여부심판을 제청하였는데, 그에 대한 판단으로 1. 피신청인은 개정법의 국회통과절차가 위헌이라는 이유로 쟁의행위를 한 것이고, 2. 개정법이 위헌 일경우 쟁의행위는 헌법질서 수호를 위한 저항권의 행사이며, 3. 개정법 자체가 국회법 소정의 협의없는 개의시간의 변경하고 야당의원들에게 회의일시를 통지하지 않은 채 여당 소속 의원들만이 참석한 가운데 의결하였다.

결론[편집]

각하

이유[편집]

저항권이 헌법이나 실정법에 규정이 있는지 여부를 가려볼 필요도 없이 제청법원이 주장하는 국회법 소정의 협의없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권행사의 대상이 되지 아니한다. 왜냐하면 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리·자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이기 때문이다.

이 사건은 대내외적인 경제여건의 변화로 인한 노동관계법개정에 즈음하여 상대적으로 열등한 지위에 있다고 느낀 근로자들이 근로기본권과 직결된 위 관계법 개정에 집회, 결사 등 집단행동과 집단시위로 자기들의 의견을 표현한 것으로 이해할 수 있다. 집단행동과 집단시위에 의한 의견의 표현도 언론, 집회, 결사의 자유와 관련되므로 헌법 제21조에 의하여 보장을 받는다. 그러나 일반적으로 집단행동과 집단시위는 순수한 언론과는 달리 일정한 행동이 수반되므로 다른 권리, 자유와의 관계에서 조정을 필요로 하고 특별한 규제를 받는 경우도 있다.

당해 사건의 피신청인 조합원들이 집단행동과 집단시위 등으로 쟁의행위(전면파업)을 할 당시 심판대상 개정법의 국회통과 절차가 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없는 국가권력에 의한 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해였고 이 침해행위에 대한 구제수단으로 실력에의한 쟁의행위(전면파업)를 선택한 것이 자기들의 권리 자유를 지키기 위한 불가피한 유일한 수단으로 인정할 수 있는지 그밖에 제청법원이 주장하는 저항권의 행사로 정당화 할 수 있는 다른 사정이 존재하는지 여부 또한 법원이 판단할 문제이다.

김재규의 박정희 대통령 살해사건[편집]

현대 입헌 자유민주주의 국가의 헌법이론상 자연법에서 우러나온 자연권으 로서의 소위 저항권이 헌법 기타 실정법에 규정되어 있는 없든 간에 엄존하는 권리로 인정되어야 한다는 논지가 시인된다 하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다고 할 것인바, 헌법 및 법률에 저항권에 관하여 아무런 규정없는 우리나라의 현 단계에서는 저항권이론을 재판의 근거규범으로 채용, 적용할 수 없다(다수의견). (소수의견) : 형식적으로 보면 합법적으로 성립된 실정법이지만 실질적으로는 국민의 인권을 유린하고 민주적 기본질서를 문란케 하는 내용의, 실정법상의 의무이행이나 이에 대한 복종을 거부하는 등을 내용으로 하는 저항권은 헌법에 명문화되어 있지 않았더라도 일종의 자연법상의 권리로서 이를 인정하는 것이 타당하다 할 것이고 이러한 저항권이 인정된다면 재판규범으로서의 기능을 배제할 근거가 없다고 할 것이다[1].

주석[편집]

  1. 80도306

참고문헌[편집]

같이보기[편집]