계약
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사법상의 계약(私法上~ 契約)이라 함은 계약 중에서 특히 사법적 효과의 발생을 목적으로 하는 계약이다. (이하에서는 그저 "계약"이라고 약칭한다.) 대륙법계에 있어서 계약법은 로마법의 법언 "계약은 지켜져야 한다."(라틴어: pacta sunt servanda)에 기초하고 있다. [1] 이러한 계약준수의 원칙은 사적자치를 계약법의 기반으로 삼고 있는 대부분의 법체계에서 받아들여지고 있는 원칙이다.[2] 때로는 집을 구입하는 경우와 같이 서면 계약이 필요하기도 하나, [3] 법률서적을 구입하거나 커피를 사마시는 것처럼 일상 생활에서 대부분의 계약은 구두로 체결된다. 계약은 당사자 간의 의사표시 일치의 산물이다. 법률적인의 측면에서 무효계약, 철회계약, 효력미정인 계약, 효력 미실효계약의 범위를 어떻게 확정할 것인지, 입법자의 의사표시 일치의 원칙 · 신의성실원칙 · 공서양속원칙에 대한 태도를 암시하고, 법률의 상품거래에 대한 촉진과 제한의 역할이 반영되어 있다. [4]
목차 |
계약의 정의 [편집]
영미법계에서는 계약은 약속이라고 정의를 내리며, 대륙법계인 독일 · 한국에서 계약은 합의라고 정의를 내리고 있다. 그러나 계약을 “약속”이라고 보던, “합의”라고 보던 실제상의 큰 차이는 없다. 합의에는 항상 약속이 포함되어 있고 또한 약속은 보통 합의의 형식을 취하고 있기 때문이다. 중요한 점은 법적 의무를 발생시키지 않는 단순한 약속 또는 합의는 계약이 아니라는 것이다.[5]
대륙 법계 [편집]
대한민국 등 대륙법계에서는 넓은 의미에 있어서 계약(契約, 독일어: Vertrag)이라 함은 일정한 법률효과인 권리의 발생 · 변경 · 소멸(즉 권리의 변동)을 목적으로 서로 대립하는 2인 또는 그 이상의 법률주체의 의사표시가 내용상 합치(독일어: Konsens)함으로써 이루어지는 법률행위로서 당사자 쌍방의 권리와 의무에 변동을 가져오는 법률요건이다. [6][7] 일반적으로는 이러한 당사자의 대립하는 의사표시의 합치에 의하여 계약이 성립하게 된다. 그러나 예외적으로 요물계약에 있어서는 당사자간의 의사합치 이외에 일정한 급부가 있어야 계약이 성립한다.[8] 중국에서는 민법통칙에서 “계약은 당사자간에 민사관계의 형성, 변경, 종료에 관한 합의”라고 규정[9]하고 다시 계약법에서 “평등한 주체의 자연인, 법인, 기타의 조직간에 민사 권리 의무 관계의 형성, 변경 및 종료에 관한 합의”라 정의하고 있다.[10] 민법통칙과 계약법의 규정이 대체로 일치하나, 계약법에서는 “민사 권리 의무 관계”라고 하는 것과 계약주체에 관한 “기타 조직”이라는 개념이 추가되어 있다.
이러한 넓은 의미의 계약은 의사표시의 모습에 있어서 일방 당사자의 일방적 의사표시에 의하여 성립하는 단독행위와 구별되며, 2인 이상의 동일 뱡향의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 합동행위와도 구별된다. [11]
보통법 법계 [편집]
미국 등 보통법 법계에서는 계약을 기능적 측면으로 정의하여 "계약은 법적으로 강제되는 당사자 간의 약속이나 합의("legally enforceable agreement or promise")를 말한다." 여기에서 “법적으로 강제할 수 있음”은 계약의 일방 당사자가 합의내용을 이행하지 않을 경우, 타방 당사자의 청구에 따라 법원에 따라 법에 따른 제재가 가해짐을 의미한다. [12] 리스테이트먼트에서는 “계약이라 함은 1개 또는 1조(組)의 약속으로서 그것에 위반하는 것에 대하여 법이 구제하여 주거나 또는 어떠한 형태로든 그 이행을 의무로서 인정하는 것”으로 정의하고 있다. [13] 미국통일상법전에 있어서 계약이라 함은 “당사자 간의 합의로부터 파생하는 계약법 및 그밖에 적용되어야 할 일체의 법규범에 의하여 법적 의미를 부여받은 권리의무의 총체”라고 한다. [14] 물품매매계약에 대한 영국법(Sale of Goods Act 1979, SGA) [15] 상 정의는 “물품매매계약이라 함은 판매자가 재산적 가치가 있는 물건을, 금전적 약인(즉, 가격)에 대하여 구매자에게 이전하거나 이전할 것을 약속하는 것을 말한다.” [16] 영국의 계약법학자 윌리엄 앤슨 경은 “약속은 소송의 원인으로 되는 단일 또는 복수의 약속”이라고 정의하였다.[17]
약속은 적어도 두 당사자, 즉 약속자와 수락자의 존재를 필요로 하며, 약속에 포함되는 보증 또는 의사의 표명에 관한 공통의 목적 및 기대의 외적인 의사표시를 필요로 한다. 또한 약속은 단순한 의도의 진술만으로는 부족하며, 약속에는 약속자가 수락자에 대하여 의무를 부담한다는 의사가 포함되어 있어야 한다.[18]
계약의 자유와 그 제한 [편집]
계약자유의 원칙 [편집]
계약자유의 원칙은 개인이 독립된 자율적 인격을 가진 권리주체로서 타인과의 법적 생활을 영위해나감에 있어서 법의 제한에 저촉되지 않는 한 자유로운 의사에 기하여 자신의 법률관계를 형성하고 국가도 그 자유를 그대로 승인함을 가능하게 하는 기본원칙이다. [7]
우리들이 생활을 영위하는 데는 금전 외에 여러가지 물자를 필요로 하나 이것을 얻는 데는 대부분 타인과의 계약에 의하는 것이며 계약의 경제적 · 사회적 역할은 중요한 것이다. 근대 이전의 계약의 특색은 급부(給付)의 내용이 질(質)이나 양(量) 모두 일정하지 않으며 신분적 지배관계의 색채가 강했다는 데에 있다. 이에 반해서 근대적 계약의 특색은 당사자의 부담급부가 질·양 모두 내용이 일정하고 물질적인 급부에 한정되어 신분적 지배관계를 수반하지 않는다. 이것은 근대법이 사람을 자유 · 평등의 법적 인격자로 보고 각자의 자유의사에 의해서 법률관계의 형성을 인정하는 것을 이상으로 하기 때문이다. [19]
계약자유의 원칙은 소유권 절대의 원칙·과실책임주의와 더불어 시민법 전개기의 3대원칙을 이루고 오늘날에도 기본원칙으로서의 성격을 유지하고 있다. 계약자유의 원칙은 자본주의 경제의 본칙(本則)인 자유경쟁, 근대 시민사회의 개인주의, 자유주의와 잘 합치되며, 개인을 봉건적·신분적 지배로부터 해방시켜 자유활동의 기회를 부여하고 창의를 존중해서 이윤추구의 유력한 근거가 되었다. 계약자유의 원칙에는 다음과 같은 네 가지 내용이 포함된다. ① 계약체결의 자유, 즉 체결하느냐 않느냐의 자유 ② 상대방 선택의 자유 ③ 내용결정의 자유, 즉 강행법규(强行法規)나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되지 않는 한 전적으로 원하는 대로 계약내용을 결정할 수가 있다. ④ 방식의 자유, 즉 당사자의 합의만이 계약 성립의 본체(本體)로서 일정한 방식을 필요로 하지 않는다. 요물계약(要物契約)의 요물성(要物性)은 계약자유의 정신을 관철시키지 않은 것으로 본다.[20]
이러한 이상에서 성립된 계약자유의 원칙은 자본주의 문화의 융성을 촉진시킨 반면에 소유하는 자가 그 우위를 이용하여 소유하지 않은 자를 경제적 · 사회적으로 압박하는 수단이 되기도 했던 것이다. [21]
계약자유의 제한 [편집]
계약자유의 원칙은 자유·평등·독립의 법적 인격자가 자유경쟁을 하는 것을 사회발전의 근본적 동인(動因)으로 보고 있으나, 자유 평등의 개념 파악이 형식적·형이상적(形而上的)인 데서 자본주의 경제가 산업자본주의(금융자본주의)·독점자본주의에로 발전하는 과정에서는 사회적·경제적 불평등을 조장하고 부(富)의 편재(偏在)·경제력 집중을 방임하는 결과가 되었다. 그리하여 약자를 보호하기 위하여, 또 고도로 발달한 국가의 경제적·사회적 질서유지를 위해서 계약자유의 원칙에는 법에 의한 많은 제한이 가해지고 있다. 예를 들면 다음과 같다.
- ⑴ 전기·가스·운송 등 공익적 독점기업에서는 기업자에게 승낙 거부의 자유가 없다.
- ⑵ 상대방 선택의 자유도 일정한 자만 계약할 수 있으며 또는 일정한 자는 배척하지 않으면 아니 된다고 되어 있다(勞動法關係).
- ⑶ 내용 결정의 자유도 대한민국 민법 제283조 2항·643조, 대한민국 근로기준법 또 이자제한법(利子制限法) 등으로써 약자에 불리한 내용을 정하는 것을 제한하고 있다.
- ⑷ 방식에서도 어음·주식·단체협약 등의 방식이 요건으로 되는 경우가 많다.[22]
계약의 종류 [편집]
계약은 그 성질에 따라 전형계약과 비전형계약, 쌍무계약과 편무계약, 유상계약과 무상계약, 낙성계약과 요물계약, 계속적 계약과 일시적 계약, 유인계약과 무인계약 등으로 나눌 수 있다. 계약의 성립에는 서로 대립하는 여러 개의 의사표시의 합치(낙성계약), 즉 합의가 있어야 한다. 합의에는 객관적 합치와 주관적 합치를 필요로 한다. 객관적 합치는 수개의 의사표시가 그 객관적 내용에 있어서 일치하는 것을 말한다. 반면에 주관적 합치는 위의 의사표시가 다른 의사표시와 결합하여 계약을 성립시키려고 하고 있다고 볼 수 있는 것을 말한다.[23]
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| 계약의 종류 |
|---|
| 대한민국 민법 |
| 계약 |
| 광의의 계약 · 협의의 계약 |
| 전형계약 · 비전형계약 |
| 명시적 계약 · 묵시적 계약 |
| 낙성계약 · 요물계약 |
| 편무계약 · 쌍무계약 |
| 유상계약 · 무상계약 |
| 일시적 계약 · 계속적 계약 |
| 유인계약 · 무인계약 |
| 본계약 · 예약 |
광의의 계약 · 협의의 계약 [편집]
이 부분의 본문은 광의의 계약입니다.전형계약 · 비전형계약 [편집]
이 부분의 본문은 전형계약입니다.명시적 계약 · 묵시적 계약 [편집]
이 부분의 본문은 묵시적 계약입니다.계약에는 명시적 계약(express contract)과 묵시적 계약이 있으며, 묵시적 계약에는 다시 사실상 묵시적 계약(implied-in-fact contract)과 법적 묵시적 계약(implied-in-law contract)이 있다. 보통, 묵시적 계약이라 하면 사실상 묵시적 계약을 말한다.
낙성 계약 · 요물 계약 [편집]
이 부분의 본문은 낙성계약입니다.낙성계약이란 당사자의 의사의 합치, 즉 합의만으로 성립하는 계약이다. 반면 요물계약은 급부가 있어야 성립하는 계약이다. 현상광고는 합의 외에 물건이 인도 기타 급부를 하여야만 성립하는 요물계약이다. 현상광고는 민법이 정하는 전형계약 중 유일한 요물계약이다. 나머지는 모두 낙성계약이다. 이 구별은 채권계약의 성립시기와 관련하여 실익을 가진다.
편무계약 · 쌍무계약 [편집]
이 부분의 본문은 편무계약입니다.유상계약 · 무상계약 [편집]
법률행위는 유상행위와 무상행위로 구별할 수 있는데, 법률행위 중 계약에 대해서만 논할 때는 이를 유상계약(有償契約)과 무상계약(無償契約)으로 구별한다.
이 부분의 본문은 유상계약입니다.유상계약은 계약의 당사자가 상호간에 대가적(對價的) 의의를 갖는 출연(出捐：경제적 손실)을 하는 계약을 말한다. 유상행위 중 계약인 것을 말한다고도 할 수 있다. 유상계약이 아닌 계약을 무상계약이라 한다.
일시적 계약 · 계속적 계약 [편집]
이 부분의 본문은 일시적 계약입니다.유인계약 · 무인계약 [편집]
이 부분의 본문은 유인계약입니다.본계약 · 예약 [편집]
이 부분의 본문은 본계약입니다.계약의 성립 [편집]
대륙법계에서, 계약은 의사표시인 청약과 승낙의 합치에 따라 성립하는 것이 가장 일반적이다. 그러므로 청약을 하고, 이에 대하여 승낙을 함으로써, 계약이 성립한다. 그러나 묵시적으로 행하여질 수도 있다. 때로는 이러한 청약과 승낙이 특별한 방법으로 행하여지는 경우가 있다. 경매와 입찰이 그러한 경우로서, 이를 계약의 경쟁체결이라고 한다. [24] 대륙법계에서는 약인의 개념은 중심 요소가 아니다.
코먼로 법계에서, 계약의 성립에는 다섯 가지 핵심 요소(1. 청약과 승낙[25], 2. 약인(約因)[26] 3. 법률 관계를 형성하려는 의사 4. 행위 능력 5. 형식)가 있다. 또한 어떤 계약 형식에 있어서는 사기 방지법에 의하여야 한다.
영국법에 있어 계약의 성립에 필요한 요소는 다음과 같다. (i) 합의 (agreement) 가 있을 것. 합의란 일방의 당사자가 청약 (offer)을 하고， 상대방이 이를 승낙(acceptance)함으로써 성립한다(An agreement is made when one party accepts an offer made by the other). (ii) 합의가 법적 관계(legal relations)를 가진다는 사실을 당사자가 의도(intend)한 것. 즉， intention to enter into legal relations 가 있을 것. (iii) 약인 (consideration) 또는 날인증서 (deed)한 특별 형식이 있을 것. 이 이외에，당사자의 행위능력 (capacity to contract) 이 있어야 하는 것은 말할 필요도 없다. [27]
청약과 승낙에 의한 계약의 성립 [편집]
계약의 성립에 있어서 청약과 승낙이라는 요소는 대륙법계와 영미법계에서 공통적인 필수 사항이다. 대륙법계에서 일반적으로는 당사자의 대립하는 의사표시의 합치에 따라 계약이 성립하게 된다. 그러나 예외적으로 요물계약에 있어서는 당사자간의 의사합치 이외에 일정한 급부가 있어야 계약이 성립한다. 이와 같이 계약이 성립하기 위해서는, 당사자간의 의사표시가 주관적·객관적으로 합치되어야 한다. [24]
영미법계에서도, 계약이 유효하게 성립하기 위하여는 계약 당사자 일방이 청약을 하고 타방이 이를 승낙함으로써 당사자간의 상호합의(mutual assent)가 형성되어야 한다. 당사자간에 상호합의가 형성되었는지의 여부를 판단하는 기준으로서는 "객관적 계약이론"(objective theory of contract)이 적용된다. 객관적 계약이론이라 함은 계약의 청약 및 승낙의 내용을 합리적인 자(reasonable person)의 입장에서 객관적으로 파악하여 당사자간의 상호합의가 형성되었는지를 판단하는 이론이다. 이 경우 당사자가 실제로 의도하였던 주관적인 내부의사는 상호합의의 형성 여부에 아무런 영향도 미치지 아니하는 것이 원칙이다. 객관적 계약이론은 거래의 안정 및 확정(security and certainty in business transaction)을 중요시하는 이론이다. [28] 계약의 성립에 관하여 가장 유명한 판결 중의 하나가 19세기 영국에서 있었던 Carlill v. Carbolic Smoke Ball Company 판결[29]이다. 어떤 병원이 "smoke ball"이라는 놀라운 신약을 광고하면서 감기에 효능이 있으며 만약 그렇지 않다면 구매자에게 100파운드를 보상하겠다고 하였다. 카볼릭 회사는 그 광고는 진지하고 법률적으로 기속되는 청약(offer)이 아니었고 단지 청약의 유인(invitation to treat)이었거나 광고 전략이었을 뿐이었다고 주장하였다. 그러나, 항소심 법원은 카볼릭 회사가 진정한 청약을 한 통상의 지적 수준과 주의력을 갖춘 자라고 판단하였다. 이 사례에서는 "청약의 진실성을 나타내기 위해" 광고주가 은행 에 1 ,000파운드의 "sincerity deposit"를 함으로써 청약을 한다는 의사로 추인되었다.[27]
청약 [편집]
청약(請約)은 당사자 일방이 그 상대방의 승낙에 의하여 법적으로 구속력을 갖는 일정한 내용의 매매계약을 성립시킬 것을 기대하고 행하는 확정적인 의사표시를 말한다. [30][31] 이러한 청약에 대해 승낙의 의사표시가 합치되면 계약이 성립된다. 청약에는 계약의 내용을 결정지을 수 있을 만한 사항을 포함해야 하는데, 그 사항이 예약·관습 등에서 명백할 경우에는 청약 속에 포함시킬 필요가 없다. 청약의 상대방은 자동판매기에 의한 판매와 같이 불특정 다수인(不特定多數人)의 경우도 있다. [32] 대한민국 민법에 의하면 계약의 청약은 함부로 이를 철회할 수 없으나(제527조), 국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약에는 “청약이 피청약자에게 도달하기 전에 또는 그와 동시에 철회의 의사표시가 도달할 경우에는 이를 철회할 수 있다”고 규정하고 있다.(제15조 2항). 승낙기간을 정한 계약의 청약은 그 기간 동안은 청약을 철회하지 못하고, 그 기간에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 청약은 그 효력을 잃고 청약의 구속력도 없어진다(528조 1항). 승낙기간을 정하지 않은 때에는 상당기간 동안 청약을 철회하지 못한다. 여기서 상당기간이라 함은 피청약자가 승낙의 가부를 고려한 후 승낙의 통지를 하는 데 소요되는 시일을 기초로 해서 정해야 한다. 그 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못할 때에는 그 청약은 효력을 잃게 되고 청약의 구속력도 없어진다(529조). 다음으로 청약에 대하여 언제까지 승낙할 수 있느냐가 문제이다. 이것을 청약의 승낙적격(承諾適格)이라 한다. 승낙과 결합하여 계약을 성립시킬 수 있는 실질적 효력의 뜻이다. 승낙적격은 청약의 효력이 생긴 때부터 발생하고 청약이 효력을 잃으면 승낙적격도 없어진다. 따라서 승낙기간이 있는 기간은 청약이 구속력을 가지는 기간과 일치한다. 승낙이 기간 후에 도달한 경우라도 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 시기에 발송된 것인 때에는 이미 승낙지연의 통지를 한 경우를 제외하고는 지체없이 승낙연착의 통지를 하여야 한다(528조 2항). 이것을 태만히 하면 승낙은 연착되지 아니한 것으로 취급되고 계약은 성립하게 된다(528조 3항). 전기한 바와 같은 특별취급을 받지 않는 보통의 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다(530조). 따라서 청약자가 이에 대하여 승낙을 하면 계약은 성립한다. 승낙의 효력 발생시기에 대해서 민법은 격지자(隔地者) 간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다고 정하고 있다(531조). 결국 계약은 기간 내의 도달을 해제 조건으로 하여 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다고 볼 수 있다. 상당기간이 경과한 후에는 상대방의 승낙의 발신 전에 도달하도록 해서 청약의 철회를 할 수가 있다. 승낙 발신에 의하여 계약은 성립해 버리기 때문이다. 대화자(對話者) 간에 있어서는 민법에 규정은 없으나 특별한 사정이 없는 한 대화자 관계가 계속되는 동안만 승낙할 수 있는 것으로 해석된다. [33]
당사자의 사망과 행위능력의 상실에 관하여 국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약에 명시규정이 없으나, 표의자로서의 청약자가 청약의 통지를 말한 후 사망하거나 행위능력을 상실하더라도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니하므로, 당사자의 사망이나 행위능력의 상실 등은 청약의 실효사유가 될 수 없다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 국제물품매매에 있어서는 당사자가 개인보다 법인, 기타 기업의 형태로서 당사자의 개성이 중요하지 아니하기 때문이다.[34] 반면에 미국법에서는 청약자가 사망하거나 무능력자가 되면 청약은 소멸하고 이에 따라 청약수령자의 승낙권능도 소멸한다.[35]
청약의 유인 [편집]
청약(請約)의 유인(誘引)은 상대방에 청약을 시키려는 의사의 통지이다. 청약은 승낙이 있으면 계약이 성립하는 확정적 의사표시이므로 청약의 유인과는 다르다. 유인에 응해서 상대방이 의사표시를 하는 것이 상대방의 청약이 되고, 유인한 자는 새로 낙부(諾否)를 할 수 있는 자유를 갖는다. 그러나 청약과 청약의 유인과는 구별을 하기 어려운 경우가 많다. 손님을 찾아 돌아다니는 택시나 정찰이 붙은 상품의 진열 등은 청약이라 볼 수 있으며, 구인광고·대가(貸家)의 표찰(標札) 등은 청약의 유인으로 볼 수 있다.[36]
현상광고(일반 현상광고) [편집]
현상광고란 어떠한 지시행위(指示行爲)를 한 자에게 일정한 보수를 주겠다고 하는 광고를 말한다. 행방불명이 된 자기 집 개를 데려오는 사람에게 1만원의 사례금을 주겠다는 등의 광고이다(675조). 여기에서 말하는 광고는 불특정 다수의 사람들에 대한 의사표시이며 신문·잡지에의 게재 등 그 방법에는 제한이 없으나 구인광고와 같은 청약의 유인과는 다르다. 현상광고가 있음을 모르고서 그 집 개를 데려온 사람에게도 광고를 낸 사람은 보수를 지급할 채무를 부담한다(675조, 677조). 광고 속에서 지정행위를 할 기간을 정한 때에는 광고를 철회할 수는 없으나 그 밖의 경우에는 지정행위를 완료한 자가 없는 한 전기한 광고와 동일 방법에 의하여 철회할 수가 있다(679조 2항·3항).[37]
우수 현상광고 [편집]
우수 현상광고란 광고에 지정한 행위를 몇 사람이 했을 때 그 우수자에게만 보수를 주는 광고를 말한다. 따라서 지정행위는 우열을 가릴 수 있는 소설·작사·작곡·도안 등의 행위이어야 한다. 이 광고는 응모의 기간이 정해져 있지 않으면 무효이다(678조 1항). 우수자의 판정은 광고 중에 정해져 있는 자가 하며 광고 중에 정해 있지 않을 때에는 광고를 낸 자가 하게 되어 있다(678조 2항). 우수자가 없다는 판정은 원칙적으로 허락되지 않으나 학술논문 등 광고의 성질상 일정한 객관적 표준이 예정되어 있을 경우에는 이 표준에 도달하는 자가 없으면 '우수자 없음(대신 2등 당선자의 수를 늘리는 것 등)'이라는 판정도 적법하다. 응모자는 판정에 이의를 제기할 수 없다(678조 3항·4항).[38]
승낙 [편집]
승낙은 계약의 성립을 목적으로 하여 특정의 청약에 대해서 하는 의사표시이다. 자동판매기에서 물건을 살 경우와 같이 승낙자는 누구인가를 반드시 표시할 필요는 없다. 승낙의 방법에는 제한이 없으며, 청약에 응해서 주문품을 송부하는 것과 같이 묵시(默示)의 의사표시에 의한 승낙도 있다. 승낙은 청약이 유효한 동안에 하지 않으면 계약을 성립시킬 수가 없다. 승낙기간이 정해져 있을 때 승낙은 기간 내에 도달하지 않으면 안 되는 것이 원칙이다(528조). 승낙기간이 정해 있지 않는 경우에는 거래관행(去來慣行)과 신의의 원칙에 따라 상당기간이 경과한 후에는 승낙할 수가 없게 되는 것으로 해석된다(529조 참조). 격지지간의 계약에서 승낙은 발송에 의하여 확정적으로 효력을 발생하는데(발송주의), 승낙기간이 정해져 있을 때에는 그 기간 내에 승낙의 도달이 없으면 계약은 성립하지 않는 것으로 해석한다(즉 그 기간 내에 不到達을 해제조건으로 하여 발송에 의하여 효력이 생긴다). 기간이 정해져 있지 않는 때에도 비록 승낙이 아직 도달하지 않은 때라도 계약은 성립하게 된다(531조, 528조 1항, 529조 참조). 격지자간의 계약에 있어서 승낙의 효력 발생시기가 민법상 불명확하지만(531조·528조 1항·529조와의 관계에서) 승낙은 발송에 의해서 확정적으로 효력을 발생하는데, 승낙기간이 정해져 있을 때에는 승낙의 도달이 없으면 계약을 성립되지 않은 것으로 하고(즉 不到達을 解除條件으로 하여 發信에 의하여 效力이 생김). 그 기간이 정해져 있지 않는 때에는 비록 승낙이 아직 도달되지 않은 때라도 계약은 성립하는 것으로 해석하여야 할 것이다. [39]
승낙자가 청약에 조건을 붙이고 기타 변경을 가해서 승낙한 때에는(5만원에 팔겠다는 청약에 대하여 4만원이면 사겠다는 승낙 등) 대한민국 민법에 따르면, 청약을 거절하고 새로운 승낙자가 청약한 것으로 간주된다(534조).[40] 보통법에서도 상대방의 승낙(acceptance)의 내용이 청약(offer)의 내용과 조금이라도(even in an immaterial way) 다른 경우 이는 상대방에 의한 재청약(counter-offer) 또는 조건부 승낙(qualified acceptance)이 되고 유효한 승낙이 되는 것은 아니다(경상의 원칙). 한편, 국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약에 서는 “승낙을 의도하고 있으나, 부가, 제한 그 밖의 변경을 포함하는 청약에 대한 응답은 청약에 대한 거절이면서 또한 새로운 청약이 된다.”(제19조 제1항)는 점은 한국 민법과 같으나, 예외 조항을 두고 있다. 즉, “승낙을 의도하고 있고, 청약의 조건을 실질적으로 변경하지 아니하는 부가적 조건 또는 상이한 조건을 포함하는 청약에 대한 응답은 승낙이 된다. 다만, 청약자가 부당한 지체없이 그 상위(相違)에 구두로 이의를 제기하거나 그러한 취지의 통지를 발송하는 경우에는 그러하지 아니하다. 청약자가 이의를 제기하지 아니하는 경우에는 승낙에 포함된 변경이 가하여진 청약 조건이 계약 조건이 된다.”(동조 제2항) “특히 대금, 대금지급, 물품의 품질과 수량, 인도의 장소와 시기, 당사자 일방의 상대방에 대한 책임범위 또는 분쟁해결에 관한 부가적 조건 또는 상이한 조건은 청약 조건을 실질적으로 변경하는 것으로 본다.”(동조 제3항)
계약의 경쟁체결에 있어서 청약과 승낙 [편집]
복수의 상대방에게 경쟁시킴으로써 유리한 조건으로 계약을 체결하는 방법에 경매(競賣)와 입찰(入札)이 있다.
경매 [편집]
입찰 [편집]
입찰은 계약체결의 특수한 방법이며 매매·도급(都給) 등의 계약체결에 많이 이용된다. 입찰에 붙인다는 표시가 청약인가 청약의 유인에 불과한가에 대해서는 문제가 있으며, 입찰에 붙인 자의 표시 내용에 따라 일률적으로 말할 수는 없으나 대개는 청약의 유인에 불과하다. 입찰에 붙인 자는 가장 유리한 입찰, 즉 최고가격 또는 최저가격의 입찰에 대해서도 역시 낙부의 자유를 가지며 입찰자의 자력, 기타의 사정을 고려해서 반드시 가장 유리한 입찰에 대하여 승낙을 하도록 구속받지 아니하는 것이 보통이기 때문이다. 이 경우 상대방의 입찰이 청약이 되고, 낙찰에 의해서 승낙하는 것이 된다.[41] [7] 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하는 것은 카르텔에 해당한다.(공정거래법 제19조 제1항)
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| 미국의 계약법 |
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| 미국법 시리즈 |
| 계약 |
| 계약의 성립 |
| 청약과 승낙 · 우편함의 법칙 |
| 경상의 원칙 · 청약의 유인 |
| 확정 청약 · 약인 |
| 계약 비성립 |
| 계약체결불능 |
| 속박 · 부당위압 |
| 수의약정 · 사기 방지법 |
| 내 서명이 아님 |
| 계약의 해석 |
| 구두증거의 법칙 |
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| 착오 · 부실표시 |
| 계약목적의 달성불능 · 이행불능 |
| 상업적 이행불가능성 · 불법성 |
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| 제3자의 권리 |
| 계약당사자주의 |
| 채권양도 · 위임 |
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| 계약파기 |
| 이행기 도래전의 이행거절 · 커버 |
| 제외조항 · 효율적 계약파기 |
| 근본적 위반 |
| 구제책 |
| 강제이행 |
| 확정적 손해배상 |
| 징벌적 손해배상 · 해제 |
| 준 계약적 의무 |
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| 하부 영역: 법간의 충돌 상법 |
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| 형법 · 증거법 |
약인 [편집]
약인(約因, consideration)이라 함은 청약자와 승낙자가 계약을 체결함에 있어 서로 주고받는 것(give and take) —달리 표현하면, 거래상의 손실 —이 원칙적으로 존재하여야 한다는 것을 말한다. [42] 약인은 코먼로 법계에서의 독특한 계약의 구성요소이다. 영국법에서 약속(promise)은 날인증서 (deed) 로 되어 있지 않는 한, 약인과 교환되지 못한다면 계약으로써 구속력 (enforceability) 을 가지지 못한다. [43] 이 이론의 기본은 상호성 (reciprocity)에 있으며, 법의 눈으로 보아 (따라서 일반적인 가치관과는 다를 수도 있다) 어떤 가치가 있는 것, 즉 "something of value in the eyes of law"가 부여되지 않는 한 그것만으로 약속은 보호할 가치가 없다는 것이다. [27] 예컨대, A가 B로부터 부동산을 10,000달러에 구매하기로 청약하고, B가 이를 승낙하는 경우 우선 (i) A는 B에게 10,000달러를 지불하는 대신 B로부터 부동산을 받고, B는 A에게 부동산을 주는 대신 10,000달러를 수령하게 되므로 약인이 존재하고, 또한 (ii) A와 B는 청약과 승낙에 의하여 상호합의(mutual assent)를 맺었으므로, A와 B 사이에는 “약인”과 “상호합의”라는 계약의 두 가지 요건을 충족하게 되어 유효한 계약이 성립한다. [44]
의사실현(意思實現)에 의한 계약성립 [편집]
이 부분의 본문은 묵시적 계약입니다.청약자의 의사표시 또는 관습에 의하여 승낙의 통지를 필요로 하지 않는 경우에는 계약은 승낙의 의사표시라고 인정되는 사실이 있을 때에 성립한다(532조). 이와 같은 사실에 의하여 계약이 성립하는 것을 의사실현에 의한 계약의 성립이라 한다. 청약과 승낙 이외의 방법에 의한 계약 성립의 경우를 말한다. 임의로 책방에서 보낸 신간서(新刊書)에 자기의 장서인(藏書印)을 찍는 일 등은 승낙의 의사표시라고 보아야 할 사실이지만 청약에 응해서 주문품을 송부하는 것은 묵시의 승낙의 의사표시로서 구별하지 않으면 안된다. 청약에 대하여 낙부(諾否)의 결정을 하지 않고 침묵을 지키는 것은 상법의 특칙(상 53조) 기타 특별한 사정이 없는 한 승낙의 사실이 있다고는 인정되지 않는다. 가령 청약자가 임의로 '응답이 없으면 승낙으로 간주한다'라고 하여도 무효인 것이다.[45]
교차청약(交叉請約)에 의한 계약성립 [편집]
A가 어떤 물건을 1만원에 팔겠다고 B에게 청약했는데 이 청약이 B에게 도달되기 전에 B도 동일한 물건을 1만원에 사고 싶다고 A에게 청약하는 경우를 말한다. 이것을 청약의 교차라고도 한다. 승낙은 청약에 대한 의사표시이기 때문에 위의 B의 청약은 어디까지나 청약이며 A의 청약에 대한 승낙이라고는 볼 수 없다. 교차청약에 의하여 제약이 성립하느냐가 문제가 되었으나 현행 민법에는 이를 명문화했다. 그 이유는 같은 물건을 동가격(同價格)으로 A는 팔겠다 하고 B는 사겠다 하므로 양자의 의사표시는 객관적으로나 주관적으로나 합치한다고 볼 수 있으며, 그러한 청약과 승낙 이외의 방법에 의한 계약의 성립을 인정하여도 폐해가 없을뿐더러 도리어 민속(敏速)을 중요시하는 거래계에서는 형편에 맞는 것이 되기 때문이다. 현행 민법은 이러한 종래의 학설을 인정하여 민법 533조에서 명문으로 교차청약에 의한 계약의 성립을 인정하고 있다.[46]
약관과 계약 [편집]
약관이란 계약의 일방당사자가 특정 종류의 계약을 불특정 다수의 상대방과 계속 반복하여 체결할 것을 예정하고, 이에 대비하여 미리 작성하여 둔 계약조항을 말한다. [7] 계속적 계약관계에서의 약관의 개정과 관련된 문제에 대해서는 다음 문헌을 참조.
이병준, 안남신. 계속적 계약관계에서의 약관의 개정 (PDF). 한국소비자원. 2008년 11월 20일에 확인.
계약체결 상의 과실책임 [편집]
이 부분의 본문은 계약체결상의 과실책임입니다.계약체결상의 과실책임이란 계약의 성립과정에서 당사자의 일방이 그에게 책임 있는 사유로 상대방에게 손해를 준 때에 부담하여야 할 배상책임을 말한다.
계약의 효력 [편집]
쌍무계약의 일반적 효력 [편집]
동시이행의 항변권 [편집]
이 부분의 본문은 동시이행의 항변권입니다.동시이행의 항변권(同時履行~抗辯權)은 쌍무계약에서 당사자 일방이 동시이행에 있는 상대방의 채무이행이 없음을 이유로 자신의 채무이행을 거절할 수 있는 권능이다. 상환의 원칙에 기초한 조항으로서, 대한민국의 경우 민법 제536조에 규정하고 있다. 동시이행의 항변권은 쌍방의 채무가 동일한 쌍무계약으로부터 발생하고, 변제기가 도래하였으나 상대방이 채무의 이행 또는 이행의 제공을 하지 않는 경우에 발생하는 항변권이다. [7]
위험부담 [편집]
이 부분의 본문은 위험부담입니다.매매계약과 같은 쌍무계약의 체결 후 그리고 그 목적물, 예컨대 가옥의 인도 전에 가옥이 매도인의 과실에 의하여 소실되면 매도인의 인도채무가 손해배상채무로 변경될 뿐으로(390조) 매수인의 대금채무는 존속한다. 그러나 매도인의 책임으로 돌릴 사유(歸責事由)가 아니고 불가항력 등으로 소실된 경우 매도인의 채무는 소멸하지만 매수인의 대금채무는 어찌 되는가. 만약 그와 같은 사태가 발생하는 경우 매수인의 대금채무도 소멸한다면 손실은 매도인의 부담으로 되고, 대금채무가 소멸되지 않으면 손실은 매수인의 부담으로 된다. 위험부담(危險負擔)은 이론상 계약 당사자 가운데 어느 일방만이 위험을 부담하는 것으로 하여 해결하는 방법과 계약 당사자 쌍방에 위험을 분담케 하여 해결하는 방법을 생각할 수 있다. 그러나 전자의 방법을 취하는 입법이 있을 뿐이다. 위험부담에는 ① 채무자주의(게르만 고유법 → 독일민법 계통) ② 채권자주의(로마법 → 프랑스민법·스위스채무법 계통) ③ 소유자주의(영미법 계통) 등의 세 주의가 있다. 대한민국은 채무자주의를 취하고 있다(537조). 구민법도 채무자주의를 원칙으로 하고 예외적으로 채권자주의에 의하고 있었으나 그 예외가 너무 광범하여 실질적으로는 채권자주의에 가까운 것이었다. 즉 구민법은 특정물에 관한 물권의 설정 또는 이전을 목적으로 하는 쌍무계약에서 그 목적물이 채무자에게 책임없는 사유로 멸실(滅失)·훼손한 때에는 채권자가 위험을 부담하는 것으로 하고, 이 원칙을 다시 불특정물에 관한 계약에서 그 물건이 확정한 때부터 적용하는 것으로 하였다. 그러나 현행 민법은 이러한 예외를 일체 인정하지 않고 완전히 채무자주의로 일관하고 있다(537조).[47]
제3자를 위한 계약 [편집]
제3자(第三者)를 위(爲)한 계약은, 예컨대 A가 B에게 가옥을 파는 매매계약 속에 '대금은 A의 차금의 대주(貸主) C(제3자)에게 B가 지급한다'와 같은 제3자 약관(約款)이 있으면 그 약관은 제3자를 위해서 하는 계약이다. 그리고 이것은 C가 B에게 이익향수(利益享受)의 의사를 표시하는 것을 정지조건으로 하여 표시의 때로부터 효력을 발생하며, C는 B에 대해서 직접 지급을 청구할 수가 있다(539조). 또 C는 이익향수를 강제받지는 않으므로 C가 수익을 거절하면 B는 역시 A에게, 혹은 A로부터 다시 지정된 D에게 지급하는 수도 있다. A가 을(乙) 보험회사와 보험계약을 맺고 C를 보험금 수취인으로 한 경우에 C는 수익의 의사표시 없이 당연히 수익하지만(상 639조), 그러나 제3자를 위하여 하는 계약의 일종으로 보아 무방하며, A는 C를 D로 변경할 수도 있다(상 733조 1항·2항 참조). 그 밖에 이 종류의 계약의 예시(例示)로서는 다음과 같은 경우를 들 수 있다. ① 차가인(借家人) A가 가주 C의 집세 인상에 불복하고 인상 전의 집세를 지참했던바, C가 영수하지 않으므로 집세를 공탁소에 공탁했을 경우(487조-491조). ② A로부터 B가 차금해서(598조, 599조, 602조, 603조, 604조 消費貸借契約) 변제(辨濟)는 B가 C에게 할 것을 계약하는 경우, ③ A로부터 B가 맡아 둔 물건을(693조-702조의 任置契約) B가 C에게 반환하는 경우, 그리고 ④ A가 B에게 증여하고, B가 C를 보살펴 주기로 계약하는 경우(負擔附贈與) 등이다.[48]
면책 [편집]
계약당사자들이 계약체결시 예견하지 못한 사유로 인하여 정상적인 계약이행이 방해되었을 경우에도 동 원칙을 고집하게 된다면 계약당사자 중 일방은 불측의 사건으로 인해 막대한 손해를 입게 되고 이는 계약적 정의라는 관점에서 문제를 야기할 것이다. 반대로 이 경우 당사자의 불이행에 대한 책임면제를 무제한 허용하게 되면 거래안전이 위협받게 될 것이다. 이렇게 정상적인 이행을 방해하는 사건들로 인하여 계약이행이 매우 곤란하게 되거나 아예 불가능하게 되어 어느 당사자가 계약상 의무를 다하지 못한 경우, 그에 대한 책임 여부를 다루는 것이 ‘면책’의 문제이다. [49]
계약의 종료 [편집]
존속기간의 정함이 있는 계속적 계약관계는 그 기간이 만료되면 종료한다. 한편 그 계약에서 계약의 갱신 또는 존속기간의 연장에 관하여 별도의 약정이 있는 경우에는 그 약정이 정하는 바에 따라 계약이 갱신되거나 존속기간이 연장되고, 그러한 약정이 없는 경우에는 법정갱신 등에 관한 별도의 법규정이 없는 한 당사자가 새로이 계약의 갱신 등에 관하여 합의하여야 한다. 이는 계속적 계약관계에 해당하는 가맹점(프랜차이즈)계약관계에서도 다를 바 없다. 따라서 법 규정 또는 당해 가맹점계약의 해석에 좇아 가맹점사업자가 가맹본부에 대하여 갱신을 청구할 권리를 가지거나, 가맹본부의 갱신 거절이 당해 가맹점계약의 체결 경위·목적이나 내용, 그 계약관계의 전개 양상, 당사자의 이익 상황 및 가맹점계약 일반의 고유한 특성 등에 비추어 신의칙에 반하여 허용되지 아니하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 가맹본부는 가맹점사업자의 갱신 요청을 받아들여 갱신 등에 합의할 것인지 여부를 스스로 판단·결정할 자유를 가지며, 그에 있어서 정당한 사유 또는 합리적 사유가 있는 경우에 한하여 갱신을 거절할 수 있는 것은 아니다. [50]
계약의 해제와 해지 [편집]
해제와 해지는 해제권자 및 해지권자의 일방적 의사표시에 의하여 계약관계를 해소하는 제도이다. 해제가 이 발생된 계약관계로부터 해방 또는 이미 이행된 급부를 반환케 하는 제도라고 한다면, 해지는 계속적 채권관계에 있어서 장래를 향해서만 그 효력이 발생하는 제도이다. 보통 해제라 함은 채무불이행을 이유로 하는 계약의 법정해제를 말한다. [51]
계약의 해제 [편집]
이 부분의 본문은 해제입니다.해제(解除)란 일단 유효하게 성립한 계약을 소급하여 소멸시키는 일방적인 의사표시를 말한다.(대한민국 민법 제543조) 이로써 계약관계를 해소시켜 처음부터 계약이 없었던 것과 같은 원상으로 돌리는 것이다(제548조). 따라서 해제를 하면 계약으로부터 생긴 채권 채무가 아직 이행되지 아니한 때에는 그 채권채무는 소멸하고 당사자는 그 이행을 청구할 수 없게 된다. 또 만약 이미 이행된 후라면 그 이행은 채권 채무가 없는 데에도 불구하고 이행한 것이 되므로 서로 반환하지 않으면 안 되게 된다. 또한 해제의 의사표시는 철회하지 못한다(543조 2항).[52] 계약의 해제는 당사자의 합의 또는 법정(法定) 해제사유가 발생해야만 가능하나 해약금의 교부가 있으면 다른 약정이 없는 한 교부자 또는 수령자는 당사자 일방이 이행에 착수하기 전에는 언제든지 계약을 해제할 수 있다. 민법은 "계약의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금·보증금(保證金) 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다(대한민국 민법 제565조 1항)"고 규정하여 계약금은 원칙적으로 해약금의 성질을 갖는 것으로 정하고 있다.
계약의 해지 [편집]
이 부분의 본문은 해지입니다.계약의 해지(解止)는 계속적 채권관계에서 계약의 효력을 장래에 대하여 소멸케 하는 일방적 행위를 말한다(550조). 해지와 해제가 구별되는 근본적인 차이점은 그 효과에 있다. 즉 계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 해제에 반해, 해지는 오직 장래에 대하여 효력을 발생하므로 해지가 있으면 계약에 기한 법률관계는 해지의 효력이 발생하기 이전에서는 완전히 그 효력을 보유하고 이미 행하여진 급부는 반환당하지 않는다. 그러나 채무자가 채무 내용에 좇은 이행을 하기 전에는 해제를 할 수 있다. 예컨대 근로자가 근로를 제공하기 전에 채무불이행을 이유로 계약을 해소하는 것은 해지가 아니라 해제이다. 해지할 수 있는 권리를 해지권(解止權)이라 하고 해지권은 발생원인에 따라 약정해지권과 법정해지권으로 나눈다(543조 1항).[53]
계약의 해석 [편집]
계약당사자간에 계약내용에 관한 각자의 실체적 의사가 일치하고, 또한 실체적 의사와 계약의 외형적 내용이 일치하는 경우에는 별다른 문제점이 발생하지 아니한다. 그러나 계약당사자간의 실체적 의사가 서로 일치하지 아니하거나, 실체적 의사와 계약의 외형적 내용이 일치하지 아니하는 경우에는 계약의 해석문제가 발생한다. [54]
구두증거배제의 법칙 [편집]
이 부분의 본문은 구두증거배제의 법칙입니다.영미법에 있어서는, 당사자간에 최종적으로 완성된(fully integrated) 계약이 존재하는 경우 당해 계약성립 이전에 당사자가 행한 합의 또는 구두증거(parole evidence)는 당해 계약내용을 변경, 추가 또는 배제(vary, add to, or contradict)하기 위한 증거로서 채택될 수 없다는 구두증거배제의 법칙이 존재한다.
국제계약법 [편집]
계약이 국경을 넘어 이루어지는 경우에는 어느 국가의 계약법이 적용될 것인가 하는 문제가 발생한다. 이러한 문제는 국제사법에 의해서 준거법을 결정함으로써 해결될 수 있지만, 한 나라의 계약법을 다른 나라 사람이 제대로 알 수 없는 경우도 있다. 예를 들면 영미법국가와 대륙법국가 사이에 거래가 이루어지는 경우가 그러하다. 이와 같이 통일된 계약법이 존재하지 않는다는 것 자체가 거래에 커다란 걸림돌이 된다. 통일된 계약법이 존재하지 않는다면 계약관계의 내용과 발생한 분쟁의 법적 결과 등을 예측할 수 없기 때문이다. 불확실성은 거래 그 자체를 방해하게 된다. 따라서 국제적인 거래에 있어서 통일된 계약법의 필요성은 항상 제기되어 왔다. 대표적인 노력의 산물이 〈국제 물품 매매 계약에 관한 국제 연합 협약〉이다. 이 협약은 물건의 매매계약에 한정된다.[55]
나라별 계약 [편집]
미국 [편집]
이 부분의 본문은 미국의 계약법입니다.당사자간의 채권, 채무관계의 성립, 변경과 소멸에 관한 법률관계를 규정하는 법이다. 보통법 체계를 대표하는 법으로 수많은 법원판례를 근간으로 구성되어 있다. 미국 독립전 영국의 보통법체계를 이어받아 독자적으로 발전하였다. 미국의 로스쿨 1학년때 배우는 필수 법학 과목이다.
계약서 [편집]
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이 부분의 본문은 계약서입니다.계약을 구두가 아닌 문서로 작성한 것을 계약서라 한다. 계약서는 계약서의 제목, 당사자의 표시, 전문(前文), 약인표시, 정의조항, 실질조항, 일반조항, 말미문언, 서명란, 부록 등의 요소로 이루어진다.
참조 문헌 [편집]
- 김형배 (2006). 《민법학 강의》, 제5판 (한국어), 서울: 신조사
주석 [편집]
- ↑ Hans Wehberg, Pacta Sunt Servanda, The American Journal of International Law, Vol. 53, No. 4 (Oct., 1959), p.775.
- ↑ 김성호, 〈國際物品賣買契約에 關한 國際聯合協約상 免責에 대한 硏究〉 한양대학교 대학원, 석사학위논문(2007.2.) vi쪽 ““계약은 지켜져야 한다”는 법언으로 표현되는 계약준수의 원칙은 사적자치를 계약법의 기반으로 삼고 있는 대부분의 법체계에서 받아들여지고 있는 원칙이다.”
- ↑ 예컨대 영국의 경우 s. 52, Law of Property Act 1900
- ↑ 王丽萍, 양효령 번역, 〈中国大陆合同效力制度的演进及展望 〉 한국민사법학회, 민사법학 (39-2), 2007.12, 33쪽. “계약은 당사자 간의 의사표시 일치의 산물이다. 법률적인의 측면에서 무효계약, 철회계약, 효력미정인 계약, 효력 미실효계약의 범위를 어떻게 확정할 것인지, 입법자의 의사표시 일치의 원칙ㆍ신의성실원칙ㆍ공서양속원칙에 대한 태도를 암시하고, 법률의 상품거래에 대한 촉진과 제한의 역할이 반영되어 있다.”
- ↑ 류창원, 〈국제물품매매계약의 성립에 관한 비교연구 : CISG와 한국법을 중심으로〉 성균관대학교 일반대학원 석사학위논문 (2009.2.) 6쪽. “영미법계에서는 계약은 약속이라고 정의를 내리며, 대륙법계인 독일 · 한국에서 계약은 합의라고 정의를 내리고 있다. 그러나 계약을 “약속”이라고 보던, “합의”라고 보던 실제상의 큰 차이는 없다. 합의에는 항상 약속이 포함되어 있고 또한 약속은 보통 합의의 형식을 취하고 있기 때문이다. 중요한 점은 법적 의무를 발생시키지 않는 단순한 약속 또는 합의는 계약이 아니라는 것이다.”
- ↑ 김상용 (1999). 《채권각론(상)》, 초판 (한국어), 서울: 법문사, 50쪽 “계약(Vertrag)은, 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는, 서로 대립하는 당사자간의 의사표시의 합치(Konsens)를 말한다.”
- ↑ 가 나 다 라 마 김형배 (2006). 《민법학 강의》, 제5판 (한국어), 서울: 신조사
- ↑ 김상용 (1999). 《채권각론(상)》, 초판 (한국어), 서울: 법문사, 50쪽 “일반적으로는 이러한 당사자의 대립하는 의사표시의 합치에 의하여 계약이 성립하게 된다. 그러나 예외적으로 요물계약에 있어서는 당사자간의 의사합치 이외에 일정한 급부가 있어야 계약이 성립한다.”
- ↑ 중화인민공화국 민법통칙 제85조
- ↑ 중화인민공화국 계약법 제2조
- ↑ 김상용 (1999). 《채권각론(상)》, 초판 (한국어), 서울: 법문사, 2쪽 “넓은 의미에 있어서 계약이라 함은, 사법상의 일정한 효과의 발생을 목적으로 하는 2인 이상의 서로 반대방향의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 법률행위를 말한다. 이를 광의의 계약이라 하며, 의사표시의 모습에 있어서 일방 당사자의 일방적 의사표시에 의하여 성립하는 단독행위와 구별되며, 2인 이상의 동일 뱡향의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 합동행위와도 구별된다.”
- ↑ [2004년 8월 27일] 〈제1장 총설 제1절 계약(법)의 의의〉, 명순구 편저: 《쉽게 익히는 미국계약법입문》, 초판, 서울: 법문사, 3쪽. ISBN 8918010834
- ↑ 계약법 리스테이트먼트 제2판 제1조 “A contract is a promise or a set of promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty.” Lexinter.net
- ↑ 미국통일상법전：1-201 (12) “"Contract", as distinguished from "agreement", means the total legal obligation that results from the parties' agreement as determined by [the Uniform Commercial Code] as supplemented by any other applicable laws.” law.cornell.edu
- ↑ 류창원, 〈국제물품매매계약의 성립에 관한 비교연구 : CISG와 한국법을 중심으로〉 성균관대학교 일반대학원 석사학위논문 (2009.2.) 6쪽. “Sale of Goods Act는 영국 물품매매법이라고 통칭되는 것으로 Chalmers가 1603년 이래의 영국의 판례를 기초로 하여 1893년에 최종적으로 개정된 것이 「SGA 1979」이다. 「SGA 1979」는 1979년 12월 6일 국왕의 재가(Royal Asset)를 받아 1989년 1월 1일부터 발효되어 오늘에 이르고 있다.(A. G. Guest et al. Benjamin’s Sale of goods, 3rd. Sweet& Maxwell, 1987. pp.1543~1548 ; M.C. Blair, Sale of Goods Act, 1979, Butterworths, 1980, p.1 ”
- ↑ [SGA http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1979/54/section/2] s.2(1) A contract of sale of goods is a contract by which the seller transfers or agrees to transfer property in goods to the buyer for a money consideration, called the price.
- ↑ 류창원, 〈국제물품매매계약의 성립에 관한 비교연구 : CISG와 한국법을 중심으로〉 성균관대학교 일반대학원 석사학위논문 (2009.2.) 5쪽. “영국의 Anson은 “약속은 소송의 원인으로 되는 단일 또는 복수의 약속”이라고 정의하였다.1)...1)A.G. Guest, Anson’s Law of Contract, 26th ed., Oxford, Clarendon Press, 1984. p.21.”
- ↑ 류창원, 〈국제물품매매계약의 성립에 관한 비교연구 : CISG와 한국법을 중심으로〉 성균관대학교 일반대학원 석사학위논문 (2009.2.) 5~6쪽. “약속은 적어도 두 당사자, 즉 약속자와 수락자의 존재를 필요로 하며, 약속에 포함되는 보증 또는 의사의 표명에 관한 공통의 목적 및 기대의 외적인 의사표시를 필요로 한다. 또한 약속은 단순한 의도의 진술만으로는 부족하며, 약속에는 약속자가 수락자에 대하여 의무를 부담한다는 의사가 포함되어 있어야 한다.”
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈계약〉 “우리들이 생활을 영위하는 데는 금전(金錢) 외에 여러가지 물자를 필요로 하나 이것을 얻는 데는 대부분 타인과의 계약에 의하는 것이며 계약의 경제적 · 사회적 역할은 중요한 것이다. 근대 이전의 계약의 특색은 급부(給付)의 내용이 질(質)이나 양(量) 모두 일정하지 않으며 신분적 지배관계의 색채가 강했다는 데에 있다. 이에 반해서 근대적 계약의 특색은 당사자의 부담급부가 질·양 모두 내용이 일정하고 물질적인 급부에 한정되어 신분적 지배관계를 수반하지 않는다. 이것은 근대법이 사람을 자유 · 평등의 법적 인격자로 보고 각자의 자유의사에 의해서 법률관계의 형성을 인정하는 것을 이상으로 하기 때문이다. ”
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈계약자유의 원칙〉“契約自由－原則 계약에 의한 법률관계의 형성은 법의 제한에 저촉되지 않는 한 자유로이 인정되며 국가도 그 자유를 그대로 승인한다는 원칙을 말한다. 소유권 절대의 원칙·과실책임주의와 더불어 시민법 전개기의 3대원칙을 이루고 오늘날에도 기본원칙으로서의 성격을 유지하고 있다. 계약자유의 원칙은 자본주의 경제의 본칙(本則)인 자유경쟁, 근대 시민사회의 개인주의, 자유주의와 잘 합치되며, 개인을 봉건적·신문적 지배로부터 해방시켜 자유활동의 기회를 부여하고 창의를 존중해서 이윤추구의 유력한 근거가 되었다. 계약자유의 원칙에는 다음과 같은 네가지 내용이 포함된다. ⑴ 계약체결의 자유, 즉 체결하느냐 않느냐의 자유 ⑵ 상대방 선택의 자유 ⑶ 내용결정의 자유, 즉 강행법규(强行法規)나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되지 않는 한 전적으로 원하는 대로 계약내용을 결정할 수가 있다. ⑷ 방식의 자유, 즉 당사자의 합의만이 계약 성립의 본체(本體)로서 일정한 방식을 필요로 하지 않는다. 요물계약(要物契約)의 요물성(要物性)은 계약자유의 정신을 관철시키지 않은 것으로 본다.”
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈계약〉 “이러한 이상에서 성립된 계약자유의 원칙은 자본주의 문화의 융성을 촉진시킨 반면에 소유하는 자가 그 우위를 이용하여 소유하지 않은 자를 경제적 · 사회적으로 압박하는 수단이 되기도 했던 것이다.”
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈계약자유의 제한〉
- ↑ 계약, 《글로벌 세계 대백과》
- ↑ 가 나 김상용 (1999). 《채권각론(상)》, 초판 (한국어), 서울: 법문사
- ↑ 청약과 승낙을 상호합의(mutual assent)로 표현하는 경우도 있다. (이상윤 (1996). 《영미법》, 초판, 서울: 박영사, 269쪽 참조)
- ↑ consideration을 번역함에 있어 학자에 따라서는 "약인"(約因) 대신에, "상호대가교환"(相互對價交換)이라는 용어를 사용하기도 한다. (이상윤 (1996). 《영미법》, 초판, 서울: 박영사, 269쪽 참조) 이상윤 교수는 "약인"(約因)"이라는 용어가 영어를 일본어로 번역한 말에서 유래한 것이고, 이것이 consideration의 개념을 명확히 표현하고 있지 아니하다는 점을 들고 있다. (이상윤 (1996). 《영미법》, 초판, 서울: 박영사, 279쪽 참조)
- ↑ 가 나 다 나카무라 히데오 지음, 김은주 등 옮김, 《실무:영문국제계약》우용출판사(2004) ISBN 89-87951-77-4
- ↑ 이상윤 (1996). 《영미법》, 초판, 서울: 박영사, 269~270쪽 “계약이 유효하게 성립하기 위하여는 계약 당사자 일방이 請約을 하고 타방이 이를 承諾함으로써 당사자간의 相互合意(mutual assent)가 형성되어야 한다. 당사자간에 相互合意가 형성되었는지의 여부를 판단하는 기준으로서는 「객관적 계약이론」(objective theory of contract)이 적용된다. 객관적 계약이론이라 함은 계약의 請約 및 承諾의 내용을 합리적인 者(reasonable person)의 입장에서 객관적으로 파악하여 당사자간의 相互合意가 형성되었는지를 판단하는 이론이다. 이 경우 당사자가 실제로 의도하였던 주관적인 내부의사는 相互合意의 형성 여부에 아무런 영향도 미치지 아니하는 것이 원칙이다. 객관적 계약이론은 거래의 안정 및 확정(security and certainty in business transaction)을 중요시하는 이론이다.”
- ↑ Carlill v. Carbolic Smoke Ball Company [1893] 2 QB 256
- ↑ 서정두, 《국제무역계약》 삼영사, 1판 (2001) 708쪽. “매매계약을 위한 청약(offer)은 당사자 일방이 그 상대방의 승낙에 의하여 법적으로 구속력을 갖는 일정한 내용의 매매계약을 성립시킬 것을 기대하고 행하는 의사표시를 말한다.”
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈청약〉 “請約 계약의 성립을 목적으로 하는 확정적인 의사표시를 말한다.”
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈청약〉 “승낙이란 다른 의사표시와 합치해서 계약을 성립시킨다. 청약에는 계약의 내용을 결정지을 수 있을 만한 사항을 포함해야 하는데, 그 사항이 예약·관습 등에서 명백할 경우에는 청약 속에 포함시킬 필요가 없다. 청약의 상대방은 자동판매기에 의한 판매와 같이 불특정 다수인(不特定多數人)의 경우도 있다.”
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈청약〉 “승낙기간을 정한 계약의 청약은 그 기간 동안은 청약을 철회하지 못하고, 그 기간에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 청약은 그 효력을 잃고 청약의 구속력도 없어진다(528조 1항). 승낙기간을 정하지 않은 때에는 상당기간 동안 청약을 철회하지 못한다. 여기서 상당기간이라 함은 피청약자가 승낙의 가부를 고려한 후 승낙의 통지를 하는 데 소요되는 시일을 기초로 해서 정해야 한다. 그 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못할 때에는 그 청약은 효력을 잃게 되고 청약의 구속력도 없어진다(529조). 다음으로 청약에 대하여 언제까지 승낙할 수 있느냐가 문제이다. 이것을 청약의 승낙적격(承諾適格)이라 한다. 승낙과 결합하여 계약을 성립시킬 수 있는 실질적 효력의 뜻이다. 승낙적격은 청약의 효력이 생긴 때부터 발생하고 청약이 효력을 잃으면 승낙적격도 없어진다. 따라서 승낙기간이 있는 기간은 청약이 구속력을 가지는 기간과 일치한다. 승낙이 기간 후에 도달한 경우라도 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 시기에 발송된 것인 때에는 이미 승낙지연의 통지를 한 경우를 제외하고는 지체없이 승낙연착의 통지를 하여야 한다(528조 2항). 이것을 태만히 하면 승낙은 연착되지 아니한 것으로 취급되고 계약은 성립하게 된다(528조 3항). 전기한 바와 같은 특별취급을 받지 않는 보통의 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다(530조). 따라서 청약자가 이에 대하여 승낙을 하면 계약은 성립한다. 승낙의 효력 발생시기에 대해서 민법은 격지자(隔地者) 간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다고 정하고 있다(531조). 결국 계약은 기간 내의 도달을 해제 조건으로 하여 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다고 볼 수 있다. 상당기간이 경과한 후에는 상대방의 승낙의 발신 전에 도달하도록 해서 청약의 철회를 할 수가 있다. 승낙 발신에 의하여 계약은 성립해 버리기 때문이다. 대화자(對話者) 간에 있어서는 민법에 규정은 없으나 특별한 사정이 없는 한 대화자 관계가 계속되는 동안만 승낙할 수 있는 것으로 해석된다.”
- ↑ 서정두, 《국제무역계약》 삼영사, 1판 (2001) 711쪽. “또 당사자의 사망과 행위능력의 상실에 관하여도 비엔나협약에 명시규정이 없으나, 표의자로서의 청약자가 청약의 통지를 말한 후 사망하거나 행위능력을 상실하더라도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니하므로, 당사자의 사망이나 행위능력의 상실 등은 청약의 실효사유가 될 수 없다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 국제물품매매에 있어서는 당사자가 개인보다 법인, 기타 기업의 형태로서 당사자의 개성이 중요하지 아니하기 때문이다. ”
- ↑ 계약법 리스테이트먼트 §48
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈청약의 유인〉
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈현상광고〉
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈현상광고〉
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈승낙〉
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈청약〉 “승낙자가 청약에 조건을 붙이고 기타 변경을 가해서 승낙한 때에는(5만원에 팔겠다는 請約에 대하여 4만원이면 사겠다는 承諾 등) 청약을 거절하고 새로운 승낙자가 청약한 것으로 간주된다(534조).”
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈입찰〉
- ↑ 이상윤 (1996). 《영미법》, 초판, 서울: 박영사, 279쪽 “「相互對價交換」( consideration)이라 함은 請約者와 承諾者가 계약을 체결함에 있어 서로 주고받는 것(give and take)이 원칙적으로 존재하여야 한다는 것을 말한다.14)...14) 이를 일본에서는 ‘約因’이라고 번역하고 있으나, 이는 Consideration의 개념을 명확히 표현하고 있지 아니하므로 이 책에서는 ‘相互對價交換’이라고 부르기로 한다.”
- ↑ 날인증서 (deed) 가 아니라 약인에 의한 계약을 「단순계약(simple contract)」 또는 「구두계약(parol contract)」 이라 한다.
- ↑ 이상윤 (1996). 《영미법》, 초판, 서울: 박영사, 279~280쪽 “예컨대, A가 B로부터 부동산을 10,000달러에 구매하기로 請約하고, B가 이를 承諾하는 경우 우선 (i) A는 B에게 10,000달러를 지불하는 대신 B로부터 부동산을 받고, B는 A에게 부동산을 주는 대신 10,000달러를 수령하게 되므로 相互對價交換( consideration)이 존재하고, 또한 (ii) A와 B는 請約과 承諾에 의하여 相互合意(mutual assent)를 맺었으므로, A와 B 사이에는 「相互對價交換」과 「相互合意」라는 계약의 두 가지 요건을 충족하게 되어 유효한 계약이 성립한다.”
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈의사실현〉
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈교차청약〉
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈위험부담〉
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈제3자를 위한 계약〉
- ↑ 김성호, 〈國際物品賣買契約에 關한 國際聯合協約상 免責에 대한 硏究〉 한양대학교 대학원, 석사학위논문(2007.2.) vi쪽 “그러나, 계약당사자들이 계약체결시 예견하지 못한 사유로 인하여 정상적인 계약이행이 방해되었을 경우에도 동 원칙을 고집하게 된다면 계약당사자 중 일방은 불측의 사건으로 인해 막대한 손해를 입게 되고 이는 계약적 정의라는 관점에서 문제를 야기할 것이다. 반대로 이 경우 당사자의 불이행에 대한 책임면제를 무제한 허용하게 되면 거래안전이 위협받게 될 것이다. 이렇게 정상적인 이행을 방해하는 사건들로 인하여 계약이행이 매우 곤란하게 되거나 아예 불가능하게 되어 어느 당사자가 계약상 의무를 다하지 못한 경우, 그에 대한 책임 여부를 다루는 것이 ‘면책’의 문제이다.”
- ↑ 대법원 2010.7.15. 선고 2010다30041 판결【손해배상(기)등】 [공2010하,1582]
- ↑ 김형배 (2009). 《민법학 강의》, 제8판 (한국어), 서울: 신조사
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈해제〉
- ↑ 《글로벌 세계대백과》〈계약의 해지〉
- ↑ 이상윤 (1996). 《영미법》, 초판, 서울: 박영사, 290쪽 “계약당사자간에 계약내용에 관한 각자의 실체적 의사가 일치하고, 또한 실체적 의사와 계약의 외형적 내용이 일치하는 경우에는 별다른 문제점이 발생하지 아니한다. 그러나 계약당사자간의 실체적 의사가 서로 일치하지 아니하거나, 실체적 의사와 계약의 외형적 내용이 일치하지 아니하는 경우에는 계약의 해석문제가 발생한다.”
- ↑ 김영두, 〈유럽契約法原則에서의 契約不履行에 관한 硏究〉, 연세대학교 대학원, 박사학위논문(2004) 1쪽. “그러나 계약이 국경을 넘어 이루어지는 경우에는 어느 국가의 계약법이 적용될 것인가 하는 문제가 발생한다. 이러한 문제는 국제사법에 의해서 준거법을 결정함으로써 해결될 수 있지만, 한 나라의 계약법을 다른 나라 사람이 제대로 알 수 없는 경우도 있다. 예를 들면 영미법국가와 대륙법국가 사이에 거래가 이루어지는 경우가 그러하다. 이와 같이 통일된 계약법이 존재하지 않는다는 것 자체가 거래에 커다란 걸림돌이 된다. 통일된 계약법이 존재하지 않는다면 계약관계의 내용과 발생한 분쟁의 법적 결과 등을 예측할 수 없기 때문이다. 불확실성은 거래 그 자체를 방해하게 된다. 따라서 국제적인 거래에 있어서 통일된 계약법의 필요성은 항상 제기되어 왔다. 대표적인 노력의 산물이 “국제물품매매계약에관한국제연합협약(The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: 이하 “국제물품매매법”)이다. 국제물품매매법은 물건의 매매계약에 한정된다.”
