간통죄
간통(姦通, 영어: adultery, philandery)이란 배우자가 있으면서 배우자 아닌 다른 사람과 자발적으로 하는 성교를 의미한다. 간통죄의 보호 법익은 혼인 생활 및 사회의 선량한 풍속이다. 간통을 처벌하지 않는 일부일처제의 국가에서는 대부분 혼인 생활의 보호를 위하여 간통죄 대신 중혼죄를 두고 있다.
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입법례 [편집]
유럽 국가들 중에서 노르웨이는 1927년에, 덴마크는 1930년에, 네덜란드와 스웨덴은 1937년에, 독일은 1969년에, 프랑스는 1975년에 간통죄를 폐지하였고, 비교적 최근까지 간통죄 규정을 존치시키고 있던 스위스와 오스트리아도 각각 1989년과 1996년에 이를 비범죄화하였다.
미국의 경우에도 1950년대까지는 거의 모든 주가 간통을 처벌하는 규정을 두었지만, 현재는 대다수의 주에서 간통을 비범죄화하였고 간통 처벌 규정을 두는 일부 주에서도 간통 행위에 관한 신빙성 있는 증거가 있더라도 형사 소추가 없기 때문에 처벌되는 경우란 거의 없어 사실상 사문화되어 있다.[1] 미국 모범 형법전에서는 간통죄의 폐지를 권고하고 있다.
대한민국과 대만, 필리핀, 멕시코를 포함한 몇몇 국가에서는 간통이 범죄이지만 이슬람권 국가를 제외하고는 처벌하는 경우는 드물다.
대한민국 형법의 간통죄 [편집]
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역사 [편집]
간통죄에 대한 처벌 규정은 고조선의 팔조법금(八條法禁)에서부터 존재했을 것으로 보는 것이 통설이다. 역사적으로 간통에 대한 처벌 규정은 내용에 다소 변화가 있었으나 계속 존속하여 왔다. 1905년 4월 20일 대한제국 법률 제3호로 공포된 형법대전에서 유부녀가 간통한 경우 그와 상간자(相姦者)를 6월 이상 2년 이하의 유기징역에 처하였고, (동법 제265조) 1912년 4월 1일 시행된 제령 11호 의용 형법(일본 구 형법)에서도 부인과 그 상간자를 2년 이항의 징역형으로 처벌하였다. (동법 제183조)[2]
대한민국 정부가 수립되고 최초의 형법을 제정할 때에 간통죄의 존속에 관하여 많은 논란이 었었으나, 국회의 표결에서 현재와 같이 남녀 평등 쌍벌주의와 친고죄로 하는 안(案)이 국회의원 출석 의원수(110명)의 과반수를 조금 넘은 57표의 찬성으로 통과되었다.[2]
- 형법 제241조(간통)
- ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
- ② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
폐지 논란 [편집]
대한민국에서는 간통이 불법이고 형법에 따라 처벌되기도 하고 민법상 이혼 사유가 되기도 한다. 하지만 사적인 영역의 일을 형법으로 처벌하는 것은 위헌이라는 의견도 꾸준히 제기되고 있다. 1990년, 1993년, 2001년, 2008년 네 차례에 걸쳐 헌법재판소는 형법상 간통죄가 합헌이라고 결정하였다. 다만, 2008년 10월 30일 결정에서는 9명의 재판관중 5명이 위헌 및 헌법불합치 의견을 내었으나 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하여 합헌결정이 선고되었다.[3][4]
판례 [편집]
- 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우에는 간통의 유서에 해당한다.[5]
- 간통죄로 고소당시 이혼조정신청만이 있었고 그것이 가사심판법 제21조 제4항에 의하여 이혼조정신청을 한 때에 이혼심판청구가 있는 것으로 간주되었다고 인정할 만한 자료가 없다면 간통죄의 고소는 그 효력이 없다.[6]
- 고소 당시에는 피고인만이 고소인을 상대로 이혼심판청구를 하였을 뿐이고, 고소인은 이 사건 공소가 제기된 후에 비로소 피고인을 상대로 이혼심판청구를 한 이상 고소인의 고소는 이 사건 공소제기 당시까지 그 유효요건을 갖추지 못하였다고 할 것이므로 이 공소제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.[7]
- 상간자를 달리하여 간통행위를 한 경우에도 고소 및 고소의 취소는 다른 상간자에게는 그 효력이 미치지 않는다.[8]
- 간통피고사건에 대한 제1심 판결선고 후에 고소인의 이혼심판청구사건이 취하간주된 경우에는 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아 확정되었어도 이론을 달리하지 않는다.[9]
- 간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 고소 당시 이혼소송을 제기하였다고 하더라도 그 소송이 취하되는 경우(소장이 각하된 경우)에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다.[10]
- 형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속하는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인 해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다.[11]
주석 [편집]
- ↑ 오규철. “'옥소리 판결', BBC 최고 인기기사로 선정된 이유”, 《오마이뉴스》, 2008년 12월 18일 작성.
- ↑ 가 나 s:2007헌가17#이유
- ↑ 김남일. “간통죄 가까스로 '합헌' 판정”, 《한겨레》, 2008년 10월 30일 작성.
- ↑ 최재혁. “헌재의 두 결정 - 1표 차이로… '간통죄' 가까스로 합헌”, 《조선일보》, 2008년 10월 31일 작성. 2008년 12월 6일 확인.
- ↑ 1999.8.24. 99도2149
- ↑ 66도790
- ↑ 82도2074
- ↑ 80도1310
- ↑ 75도1449
- ↑ 85도1744
- ↑ 대법원 2007.1.25. 선고 2006도7939 판결
